Eind 2020 presenteerde de Europese Commissie twee revolutionaire wetsvoorstellen: de Digital Markets Act (“DMA”) en Digital Service Act (“DSA”). Hiermee volgt de Commissie de eerder door Eurocommissaris Vestager uitgesproken ambitie op om ‘Big Tech’ aan banden te leggen. Met de nieuwe voorgestelde regels probeert de Commissie ervoor te zorgen dat digitale dienstverleners eerlijk concurreren en dat consumenten toegang hebben tot een breed aanbod aan veilige online producten en diensten.
De Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement moeten nog wel instemmen met de voorstellen. Het zal naar verwachting nog enkele jaren duren voordat de DMA en DSA in werking treden. In deze blog lopen wij vooruit op de belangrijkste nieuwe bevoegdheden van de Commissie en de mogelijke gevolgen van de DMA en DSA voor digitale diensten in Europa. Ook staan we kort stil bij de reacties en ontwikkelingen in Nederland ten aanzien van Big Tech.
Digital Markets Act
De DMA is specifiek gericht op het inperken van de (markt)macht van zogenoemde ‘gatekeepers’, oftewel poortwachters. Hierbij moet worden gedacht aan de grootste aanbieders van kerndiensten die mogelijk oneerlijke handelspraktijken uitoefenen, zoals zoekmachines en sociale media platformen. Op grond van objectieve criteria uit de DMA kan een onderneming aangemerkt worden als poortwachter. Een onderneming is een poortwachter als het:
- een sterke economische positie en een grote impact op de Europese interne markt heeft (een jaaromzet van ten minste € 6,5 miljard of een marktwaarde van ten minste € 65 miljard);
- meer dan 45 miljoen maandelijkse gebruikers verbindt met meer dan 10.000 bedrijven per jaar en daardoor een sterke bemiddelingspositie heeft; en
- voor langere tijd een stabiele en duurzame marktpositie heeft (of aan het verwerven is). Dit is het geval wanneer een onderneming drie jaar aaneengesloten aan de vorige criteria voldeed.
Voor ondernemingen die kwalificeren als poortwachter roept de DMA diverse verregaande verplichtingen en verboden in het leven. Poortwachters moeten bijvoorbeeld proactief de ‘eerlijkheid’ van hun dienstverlening bevorderen door het nemen van maatregelen waardoor software van derden goed kan functioneren en samenwerken met de diensten van de poortwachter. Ook mag een poortwachter het voor de gebruikers van zijn producten niet onmogelijk maken om de software en apps te verwijderen waar het product mee geleverd wordt.
Niet naleving van de DMA kan poortwachters duur komen te staan. De Commissie kan onder het huidige voorstel namelijk boetes van maximaal 10% van de wereldwijde omzet opleggen voor een overtreding van een poortwachter. Als een poortwachter zich herhaaldelijk niet aan de regels houdt, kan de Commissie zelfs structurele maatregelen opleggen, waaronder de verplichte afstoting van bedrijfsonderdelen.
Digital Services Act
De DSA bevat nieuwe regels die zijn gericht op het stimuleren van innovatie en de groei van kleine tot middelgrote online dienstverleners. Ook moet de DSA leiden tot meer transparante digitale diensten en een verbetering van de bescherming van grondrechten van consumenten. Daartoe maakt de DSA onderscheid tussen verschillende digitale dienstverleners (zoals internetproviders, webhostingdiensten, onlinemarktplaatsen en sociale mediaplatform) die in Europa actief zijn.
Het uitgangspunt van de DSA is dat er meer verplichtingen op een digitale dienstverlener rusten naarmate de digitale dienstverlener groter is. Op hostingdiensten zijn meer verplichtingen van toepassing dan op tussenhandelsdiensten. In tegenstelling tot tussenhandelsdiensten rusten op hostingdiensten meldingsverplichtingen om gebruikers te informeren. Op grote platforms zijn weer meer verplichtingen van toepassing dan op kleine platforms. Zo zijn bijvoorbeeld alleen zeer grote platforms onder de DSA verplicht om gegevens uit te wisselen met autoriteiten en om gedragscodes op te stellen. Een overzicht van alle verplichtingen per categorie dienstverlener is hier te vinden.
Nederland - ACM
In lijn met een eerdere gezamenlijke oproep van Nederland en Frankrijk om Big Tech aan banden te leggen, zijn de DMA en DSA in Nederland positief ontvangen. Volgens staatssecretaris Mona Keijzer dragen de wetsvoorstellen bij aan het goed functioneren van digitale markten, maar moet wel worden voorkomen dat nieuwe toetreders of voordelen van platforms door onnodige regulering belemmerd worden. In aanloop naar de verkiezingen maken Nederlandse politieke partijen zich hard voor de regulering van Big Tech. D66 en VVD stellen bijvoorbeeld voor om de ACM meer bevoegdheden te geven om grote digitale bedrijven op te breken. De ChristenUnie wil dat bestuurders van beursgenoteerde bedrijven aansprakelijk gesteld kunnen worden als de databescherming van hun klanten niet op orde is. Volgens de PvdA moeten internetplatforms als werkgevers kwalificeren zodat bijvoorbeeld maaltijdbezorgers een betere rechtspositie krijgen. De Koninklijke Vereniging voor Staathuishoudkunde publiceerde onlangs de Preadviezen 2020 over mededingingsbeleid waarin uitgebreid stil wordt gestaan bij de digitale economie en Big Tech.
De ACM heeft in 2020 qua onderzoek en handhaving niet stilgezeten als het gaat om digitale markten. Online misleiding en de toegang tot digitale platform en ecosystemen staan hoog op de agenda van ACM. Zo startte de ACM in december in samenwerking met Muziekweb een experiment op het gebied van de werking van algoritmes in de praktijk. De ACM wil deze kennis gebruiken om marktpartijen te laten weten wat zij kunnen verwachten als de ACM hun algoritmes controleert. Ook onderzoekt de ACM momenteel of Apple met haar App Store beleid misbruik maakt van een economische machtspositie. Dit onderzoek sluit aan op de recente rapportage van de ACM over positie van Big Tech op de Nederlandse betaalmarkt. Als reactie op de groeiende (online) platformeconomie publiceerde de ACM tevens enkele vuistregels voor online platformen. Deze vuistregels gelden als supplement bij de Leidraad bescherming online consument die de ACM begin 2020 bekendmaakte.
Conclusie
Met de voorgestelde DMA en DSA in haar wapenarsenaal zal de Commissie meer invloed kunnen uitoefenen op de digitale markten in Europa. Onder het door de Commissie gewenste regime kan zij beter voorkomen dat digitale markten ‘tippen’ naar één dominante onderneming en misbruik sneller aanpakken. Wel moeten de DMA en DSA nog individueel door de Raad van de Europese Unie en het Europees Parlement behandeld worden, met mogelijke ingrijpende wijzigingen tot gevolg. Het is maar de vraag of er voldoende vertrouwen in de Commissie is voor de attributie van de bevoegdheden uit de DMA en DSA.
Hoewel het wetgevingsproces nog enkele jaren in beslag kan nemen, is het duidelijk dat Big Tech ook in de tussentijd onder een vergrootglas ligt. Big Tech kan ook nu al rekenen op diepgaande onderzoeken en hoge boetes van de mededingingsautoriteiten (zie bijvoorbeeld de boetes van de Commissie in Google Shopping en Google Android en de boete van de Franse mededingingsautoriteit aan Apple) via het huidige mededingingsrechtelijke regime en met name het verbod op misbruik van machtspositie (artikel 102 VWEU en artikel 24 Mw). Het mededingingsrecht zal door de verdergaande digitalisering en de toegenomen marktmacht van digitale bedrijven sterk in beweging blijven en steeds belangrijker worden.
