De coronapandemie die de ziekte COVID-19 met zich brengt houdt de hele wereld in zijn greep. Tal van sectoren worstelen al met de financiële tegenspoed die de noodgedwongen coronamaatregelen met zich brengen. De roep soepel om te gaan met mededingingsregels is niet van de lucht. Het mededingingsrecht biedt gelukkig al ruimte voor samenwerking tussen concurrenten in crisistijd. Ook is er ruimte voor het versneld geven van staatssteun aan noodlijdende bedrijven. Wij lichten toe wat nu de mogelijkheden voor ondernemingen zijn bij (i) het sluiten van crisiskartels en (ii) het vragen en ontvangen van staatssteun.
Crisiskartels: een oplossing in het belang van de ondernemingen en consumenten?
Elke crisis heeft haar eigen karakteristieken. Wat de coronacrisis bijzonder maakt is de mondiale en vaak acute ineenstorting van de consumentenvraag in bepaalde sectoren die mogelijk lang aanhoudt. Dat juist de coronapandemie voorzienbaar overcapaciteit veroorzaakt is daarmee een gegeven en concrete voorbeelden zijn al volop aanwezig. Ondernemers in tal van branches zien zich geconfronteerd met de vraag wat nu? Hoe verder? En hoe lang nog verder? Een oplossing voor ondernemingen om uit de doorlopende vaste lasten te blijven komen, is het aanbod in samenspraak met concurrenten te beperken of anderszins samenwerken met concurrenten. Maar afspraken maken met concurrenten om aanbod te beperken mag van ACM en de Europese Commissie (“Commissie”) toch niet? Of in tijden van crisis toch wel? Crisiskartels zijn tijdelijke afspraken of overeenkomsten tussen ondernemingen gericht op bijvoorbeeld het verminderen van door exogene factoren veroorzaakte overcapaciteit.
Een concurrentiestrijd tijdens een explosieve en acute crisis zoals als gevolg van de coronapandemie, kan maken dat enkel de onderneming met de diepste zakken overeind blijft. Daarmee is niet gezegd dat dit ook de meest innovatieve of efficiëntste ondernemingen in de markt zijn. Wat daar ook van zij, als door een concurrentiestrijd tijdens een crisis ineens veel minder marktpartijen overblijven dan komt dit de concurrentie op de (midden)lange termijn vaak niet ten goede. Consumenten kunnen daardoor te maken krijgen met hogere prijzen en/of minder keuzevrijheid en/of verschraling van het aanbod of kwaliteit van producten of diensten. Dat is iets wat ACM zowel tijdens als na de crisis als een onwenselijke situatie ziet. Tijdelijke crisiskartels kunnen dit onwenselijke (eind)scenario voorkomen en daarmee dus op de (midden)lange termijn juist voordelig zijn voor de concurrentie tussen ondernemingen en de consumenten(welvaart). Crisiskartels kunnen bijvoorbeeld zorgen dat kleinere, innovatieve marktpartijen met geen of minder diepe zakken het hoofd boven water houden tot de crisis afneemt. Het is kortom goed denkbaar dat tijdelijke crisiskartels gezonde ondernemingen in noodlijdende sectoren door een crisis heen kunnen helpen. Zij kunnen alsdan voor werkgelegenheid blijven zorgen en na de crisis wordt de concurrentie meteen volop hervat. Er zijn dan immers als gevolg van het crisiskartel ruime voldoende concurrenten op de markt actief gebleven.
Hoe sluit je een crisiskartel zonder boetes van mededingingsautoriteiten?
In het verleden zijn er positieve voorbeelden van crisiskartels geweest. ACM en de Commissie hebben meerdere keren kenbaar gemaakt zich bewust te zijn dat tijdelijke crisiskartels een geoorloofde oplossing kunnen zijn om noodlijdende sectoren te helpen, zie hier en hier. Maar ACM en de Commissie hebben zich in het verleden (bijvoorbeeld bij seizoensgebonden / cyclische overcapaciteit) óók kritisch opgesteld tegenover crisiskartels, zie bijvoorbeeld hier en hier. Bij het plannen van een crisiskartel moeten ondernemingen dus niet alleen snel maar ook goed beslagen ten ijs komen. Afspraken tussen concurrenten om tijdelijk over te gaan tot aanbodbeperking zijn, hoewel ze kwalificeren als een doelbeperking, niet per definitie verboden. Het mededingingsrecht kent namelijk een uitzondering op het kartelverbod. Wanneer, kort gezegd, de voordelen van een tijdelijk crisiskartel groter zijn dan de nadelen daarvan biedt dat ruimte voor een vrijstelling van het kartelverbod. Of bij een beoogd crisiskartels daadwerkelijk aan alle voorwaarden van een vrijstelling van het kartelverbod wordt voldaan, vergt een juridische en economische analyse van de afspraken die de betrokken willen maken. Bij twijfel kan het raadzaam zijn alvorens van start te gaan in overleg te treden met ACM en/of Commissie.
Positief is dat ACM bij monde van bestuursvoorzitter Martijn Snoep al meldde dat ACM soepeler omgaat met de mededingingsregels tijdens de coronacrisis. Zo mogen supermarkten elkaar informeren over hun voorraden (uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie hetgeen zonder crisis al snel verboden is). Ook mogen groothandels in geneesmiddelen elkaar op de hoogte houden over de hoeveelheid artikelen die zij verkopen. Over de mogelijkheid voor crisiskartels is ACM nu nog niet heel expliciet. Wel merkt Martijn Snoep reeds terecht op: “Het is ook op de lange termijn helemaal niet goed voor de concurrentie als nu opeens en groot deel van de bedrijven failliet gaat”. Dat is precies wat een tijdelijk crisiskartel kan voorkomen. De Noorse regering liet zich kort na de uitbraak van de coronapandemie al positief uit over een crisiskartel in de zwaar geteisterde luchtvaartindustrie. Wij verwachten dat er meer voorbeelden zullen volgen. Het is voor ondernemingen zaak snel in kaart te hebben hoe het beoogde crisiskartel in een specifieke situatie uitkomst kan bieden voor een situatie van overcapaciteit. Crisiskartels zijn immers slechts onder voorwaarden toelaatbaar. De enkele aanwezigheid van een crisissituatie volstaat niet als rechtvaardigingsgrond. Het is raadzaam om voor de start van een crisiskartel een gespecialiseerde jurist te raadplegen en/of contact te leggen met ACM of de Commissie. Gezien de uitzonderlijke omstandigheden zullen de mededingingsautoriteiten hier snel oog en oor voor willen hebben en vast ook bereid zijn hun zienswijze te geven.
Versoepeling regels staatssteun Commissie
Er wordt op dit moment massaal beroep gedaan op overheden om financieel bij te passen of anderszins steun te bieden aan noodlijdende ondernemingen. Nationale overheden, waaronder in Nederland, geven hier ook al gehoor aan. Ook de Commissie meldde ondersteuning te bieden en maatregelen van nationale overheden zo min mogelijk in de weg te staan. De staatssteunregels worden daarbij flexibel toegepast.
De maatregelen van de Commissie die vanuit staatssteunrechtelijk perspectief interessant zijn, staan in het temporary framework. Een vergelijkbaar tijdelijk juridisch kader voor steunmaatregelen had de Commissie ook ten tijde van de economische crisis in 2008 ingevoerd. Met de huidige maatregelen wil de Commissie op basis van art. 107 lid 3(b) VWEU concrete handvatten bieden aan Lidstaten om ernstige economische verstoringen op te heffen. Deze maatregen zullen overigens naast en niet in plaats van de huidige mogelijkheden tot het verlenen van staatssteun bestaan. De Commissie geeft Lidstaten de volgende mogelijkheden:
- Het opzetten van regelingen om tot EUR 800.000 aan een onderneming toe te kennen t.b.v. dringende liquiditeitsbehoeften. Dit kan door middel van een rechtstreekse subsidie, vooruitbetaling of een belastingvoordeel.
- Het bieden van garanties aan banken ten aanzien van leningen die bedrijven aangaan. Dit om ervoor te zorgen dat banken leningen blijven verstrekken aan ondernemingen die dit nodig hebben.
- Het bieden van gesubsidieerde rentetarieven voor leningen. Hiermee kunnen bedrijven gunstige leningen afsluiten om werkkapitaal- en investeringsbehoeften te dekken.
- Tijdelijke steun van overheden aan de bankensector wordt door de Commissie aangemerkt als rechtstreekse steun aan de reële economie en niet als steun aan banken zelf.
- Het bieden van kortlopende exportkredietverzekeringen aan exportbedrijven.
Positief is ook om te zien dat de Commissie nu grote voortvarendheid betracht in het kader van het meldingsregime dat voor staatssteun geldt. Zo is een selectieve compensatieregeling van EUR 12 miljoen aan Deense evenementenorganisaties binnen 24 uur na aanmelding goedgekeurd door de Commissie. Doorgaans kan de Commissie hier tot twee maanden de tijd voor nemen. De Commissie belooft ook andere meldingen van staatssteun tijdens de coronapandemie binnen een zeer korte termijn te adresseren.
De Commissie belooft ook andere meldingen van staatssteun tijdens de coronapandemie binnen een zeer korte termijn te adresseren.
Zie over de toepassing en versoepeling van concurrentieregels in crisistijd ook deze blog.
Update 23 maart: De ECN heeft inmiddels in een gezamenlijk verklaring laten weten bij de toepassing van de mededingingswetgeving rekening te houden met de effecten van het coronavirus. De ECN is een samenwerkingsverband waar de mededingingsautoriteiten van de Lidstaten en de Europese Commissie in zitten. Voor de gezamenlijke verklaring, zie hier.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl
