Het afgelopen jaar verschenen er met regelmaat berichten over de spoorsector in de media. Met name de Nederlandse Spoorwegen (“NS”) domineerden veelvuldig de krantenkoppen. Niet alleen vanwege de parlementaire enquête over de Fyra maar ook vanwege onregelmatigheden rond de aanbesteding van het openbaar vervoer in Limburg. Die laatste gebeurtenis leidde zelfs tot het ontslag van president-directeur Timo Huges. Een paar dagen voor zijn vertrek publiceerde de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) een besluit waarin de toezichthouder concludeerde dat NS in aanloop naar de aanbesteding concurrent Veolia had benadeeld. NS had onvoldoende meegewerkt aan verzoeken van Veolia om diensten zoals kaartautomaten, servicebalies en pauzelocaties voor personeel te mogen gebruiken op stations. Op basis van de Spoorwegwet moet NS een redelijk aanbod voor het gebruik hiervan doen aan concurrenten. Ook zou NS volgens ACM informatie van Veolia doorgespeeld hebben aan haar dochter Abellio. Op basis van deze informatie kreeg Abellio, aldus ACM, een oneerlijke voorsprong op de concurrenten in de aanbesteding.
Het besluit van ACM gaat uitdrukkelijk niet in op de mogelijke overtreding van artikel 24 Mededingingswet door NS (zie ook onze eerdere blog). Het onderzoek van ACM hiernaar loopt nog. In dit verband kan het recent gepubliceerde conceptrapport van Europe Economics een belangrijke rol gaan spelen. In dit rapport, dat is uitgevoerd in opdracht van ACM, wordt geconcludeerd dat er aanwijzingen zijn dat NS een economische machtspositie heeft op de markt voor personenvervoer. DB Schenker, de andere onderzochte onderneming, beschikt volgens dit rapport mogelijk over een machtspositie op deelmarkten waar goederenvervoer per weg of binnenvaartschip geen alternatief vormen. In dit verband is eveneens noemenswaardig dat DB Schenker recent ook voor een marktgesprek is bezocht door ACM in het kader van het onderzoek naar containerterminal ECT.
Aanleiding voor ACM om Europe Economics te vragen het onderzoek uit te voeren is de Europese Richtlijn 2012/34/EU tot instelling van één Europese spoorwegruimte. Deze richtlijn verplicht ondernemingen die een economische machtspositie hebben op een markt voor spoorvervoer en daarnaast dienstenvoorzieningen (zoals stations) aanbieden een scheiding aan te brengen in deze bedrijfsonderdelen, waaronder via een aparte boekhouding. Uit het conceptrapport van Europe Economics kan worden afgeleid dat deze verplichtingen waarschijnlijk zullen gaan gelden voor NS.
Personen- en goederenvervoer
ACM houdt geen specifiek toezicht op de vervoersactiviteiten van NS op grond van de Spoorwegwet. Op basis van deze wet houdt zij enkel toezicht op NS als beheerder van bijkomende diensten, zoals de toegang tot stations of tankfaciliteiten. Het besluit over het openbaar vervoer in Limburg zag dan ook op deze activiteiten van NS en niet op het door NS uitgevoerde vervoer. Binnen het vervoer over het spoor kan een onderscheid worden gemaakt tussen goederenvervoer en personenvervoer. Ten aanzien van het personenvervoer over het Nederlandse hoofdrailnet is geen concurrentie mogelijk. Het alleenrecht om reizigers over het hoofdrailnet te vervoeren berust bij NS. NS heeft dit recht onderhands gegund gekregen tot 2025.
Recent werd duidelijk dat een dergelijke onderhandse gunning ook in de toekomst mogelijk zal blijven. Dit werd afgesproken bij een bijeenkomst van de EU-ministers van verkeer. Dat betekent dat in de komende jaren het spoorbeleid binnen de Europese Unie versnipperd zal blijven. Waar Zweden en Groot-Brittannië de markt volledig geliberaliseerd hebben, is personenvervoer per spoor in een aantal lidstaten, waaronder Frankrijk en België, nog in handen van monopolisten.
Nederland behoort tot geen van deze twee uitersten. De reden hiervoor is dat op de markt voor personenvervoer wel regionale concurrentie mogelijk is. Vervoerders kunnen - indien gewenst - op een aantal regionale spoorlijnen meebieden op het recht om voor een bepaalde tijd het personenvervoer uit te voeren. Zo heeft recent Syntus het recht verworven om vanaf 2017 het treinvervoer uit te voeren tussen Zwolle en Enschede en Zwolle en Kampen. Ook op het gebied van goederenvervoer is concurrentie op het Nederlands spoorwegennet mogelijk. Een onderneming mag goederen vervoeren mits zij over een vergunning beschikt. Hoewel de Spoorwegwet stelt dat iedere vervoerder, zowel ten aanzien van personen als goederen, gelijke toegang tot het spoor moet hebben, ervaren diverse goederenvervoerders dit niet zo. Uit de zesde spoormonitor van ACM bleek dat goederenvervoerders vinden dat zij achtergesteld worden. De vervoerders vinden dat de beheerder van het spoor, ProRail, personenvervoerders voortrekt bij de capaciteitsverdeling.
Beheer van het spoor
ProRail staat, als beheerder van het spoor, onder toezicht van ACM. Op basis van de Spoorwegwet houdt ACM toezicht op de relatie tussen ProRail en de gebruikers van het spoor. De Spoorwegwet stelt voorwaarden aan de capaciteitsverdeling, netverklaring, toegangsovereenkomst, gebruiksvergoeding en bijkomende diensten en voorzieningen die vervoerders nodig hebben om hun treinen te laten rijden. Naast de hiervoor genoemde klacht hebben de goederenvervoerders ook geklaagd over het tijdstip van onderhoud door ProRail. Deze klacht houdt in dat het onderhoud vooral ’s nachts zou worden uitgevoerd, wanneer juist de goederenvervoerders rijden. Hierdoor zouden de goederenvervoerders vaak moeten omrijden, waardoor ze te laat aankomen en meer kosten moeten maken.
Ook in een aantal andere gevallen bleef ProRail het afgelopen jaar niet buiten schot van ACM. Na een verzoek van een aantal vervoerders (Arriva, Veolia, Syntus en Connexxion; verenigd in de Federatie Mobiliteitsbedrijven (“FMN”)) bepaalde ACM dat de gebruiksvergoedingen voor lichte treinen lager moesten zijn dan ProRail aanvankelijk had bepaald. ProRail moet op basis van de Spoorwegwet haar tarieven baseren op de kosten die worden veroorzaakt door treingebruik, zoals slijtage van het spoor en wissels. De klacht richtte zich tegen de door ProRail gehanteerde tariefbepaling per gewichtsklasse, waarbij de laagste gewichtsklasse treinen tot 160 ton omvatte. FMN was van mening dat deze gewichtsklasse te grofmazig was, aangezien bijna alle treinen van FMN maximaal 120 ton wogen. Daarom pleitte FMN, met succes, voor de introductie van een extra, lagere, gewichtsklasse. Tegelijkertijd had deze verlaging voor lichtere treinen tot gevolg dat de tarieven voor zwaardere treinen gingen stijgen. DB Schenker, KNV Spoorgoederenvervoer en NS gingen hiertegen in beroep. Het beroep werd echter te laat ingediend en deze partijen werden daarom niet-ontvankelijk verklaard door het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Arriva en Connexxion dienden onlangs ook nog een klacht in tegen ProRail bij ACM. Volgens Arriva en Connexxion had ProRail hen benadeeld door geplande werkzaamheden op het traject Arnhem-Didam, waardoor zij geen reizigers konden vervoeren. ACM concludeerde dat reizigers, na tussenkomst van ACM, gebruik konden maken van busvervoer en dat hiermee de kern van het probleem was opgelost. Vervolgens wees ACM de klacht af.
Vierde Spoorwegpakket
Voor zowel NS als ProRail is met het oog op de toekomst van belang wat het zogenoemde Vierde Spoorwegpakket gaat brengen. Evenals de eerdere spoorwegpakketten heeft het Vierde Spoorwegpakket tot doel het spoorvervoer verder te liberaliseren. Na de liberalisering van het vrachtvervoer en het internationaal reizigersvervoer richt het vierde pakket zich specifiek op het nationaal passagiersvervoer.
Met het oog hierop tracht de Europese Commissie door middel van een aantal wetsvoorstellen bestaande barrières verder weg te nemen teneinde één Europese spoorwegruimte te creëren en de eerdere genoemde versnippering tegen te gaan. In het bijzonder is het de bedoeling van de Europese Commissie om de concurrentie op de binnenlandse personenvervoersmarkten te vergroten. Dit wordt momenteel belemmerd doordat de lidstaten onder meer verschillende veiligheidsstandaarden en technische systemen gebruiken. Het Vierde Spoorwegpakket moet ook leiden tot een set van werkbare normen en goedkeuringen.
Voor NS zou dit kunnen betekenen dat op termijn (buitenlandse) concurrenten makkelijker het Nederlandse spoor op kunnen en dat het – vice versa – voor NS makkelijker wordt in het buitenland haar vervoersdiensten aan te bieden. Tegelijkertijd laten de onderhandse gunning van het hoofdnet tot 2025 en het standpunt van staatssecretaris Mansveld tegen verdere liberalisering zien dat de positie van NS op het hoofdnet voorlopig niet zal worden aangetast. Volgens de staatssecretaris druist de mogelijkheid om de concessie onderhands te gunnen niet in tegen de doelstellingen van het Vierde Spoorwegpakket om de kwaliteit en efficiency van het spoor te verbeteren. Wel wil het ministerie van Infrastructuur en Milieu decentrale overheden de mogelijkheid bieden om de concessies in te trekken als een vervoerder drie keer onvoldoende presteert. Deze intrekkingsbevoegdheid geldt ook voor de landelijke overheid ten aanzien van de aan NS verleende concessie.
Het Vierde Spoorwegpakket heeft verder tot doel de onafhankelijkheid van spoorbeheerders, zoals ProRail, ten opzichte van personenvervoerders te versterken, zowel in financieel als operationeel opzicht. Onderhandelingen over het Vierde Spoorwegpakket met het Europees Parlement moeten nog worden opgestart. Vermoedelijk zal dit gebeuren tijdens het Nederlands voorzitterschap van de EU in de eerste helft van 2016.
Deze blog is mede geschreven door mr. B. Braeken (per 15 juli 2019 niet meer werkzaam bij Maverick Advocaten).
