Concurrentie op de arbeidsmarkt staat hoog op de agenda’s bij mededingingsautoriteiten. Dat is niet vreemd. Er is momenteel enorme krapte op de arbeidsmarkt. Werkgevers willen hun personeel behouden en maken daarover soms (verboden) afspraken met concurrenten. Ook zijn er steeds meer zzp’ers en flexwerkers te vinden op de arbeidsmarkt. Zij willen goede arbeidsvoorwaarden bedingen, maar dat mag niet altijd. Door deze ontwikkelingen staan mededingingsautoriteiten voor nieuwe dilemma’s.
Martijn Snoep – de bestuursvoorzitter van de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) – riep mededingingsautoriteiten onlangs op om concurrentiebeperkingen op de arbeidsmarkt in de gaten te houden en op te treden waar nodig. Ook de Europese Commissie (“Commissie”) heeft laten blijken dat haar aandacht voor de interactie tussen concurrentie en de arbeidsmarkt toeneemt. Bedrijven die zich schuldig maken aan loonkartels of niet-wervingsafspraken lopen een verhoogd risico op (hoge) boetes.
Waar raken de arbeidsmarkt en het mededingingsrecht elkaar? Waar komt deze nieuwe focus vandaan? En wat staat werkgevers en werknemers te wachten de komende jaren? Lees het in deze blog!
Kartels op de arbeidsmarkt: hoe zit dat?
Het kartelverbod houdt in dat bedrijven geen afspraken mogen maken of gedrag mogen afstemmen dat tot een beperking van de concurrentie kan leiden. Dit staat in artikel 6 van de Mededingingswet. Afspraken tussen werkgevers over salarissen of andere arbeidsvoorwaarden vallen expliciet onder het kartelverbod (artikel 101 lid 1 sub a VWEU). Werkgevers bepalen daarmee namelijk rechtstreeks de contractuele voorwaarden. Afspraken om elkaars personeel niet in te huren of te werven kunnen een verboden marktverdelingsafspraak vormen, aldus de Commissie en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.
De arbeidsmarkt is een vreemde eend in de bijt in het mededingingsrecht. De ACM kan niet altijd ingrijpen bij kartels op de arbeidsmarkt. De arbeidsmarkt bestaat namelijk zowel uit bedrijven (werkgevers) als personen (werknemers). Alleen bedrijven vallen onder het mededingingsrecht. Werknemers zijn in principe geen bedrijven en vallen daarom niet onder het toepassingsbereik van de mededingingswet.
Zzp’ers worden wel weer gezien als bedrijven. Zzp’ers hebben zich daarom – in tegenstelling tot ‘gewone’ werknemers – te houden aan het mededingingsrecht. Zodoende moeten zzp’ers zelfstandig hun producten, prijzen en service bepalen. Collectieve onderhandelingen en overeenkomsten zijn voor zzp’ers - net als werknemers - juist een belangrijk instrument om goede arbeidsvoorwaarden af te kunnen dwingen. Dan lopen zzp’ers dus het risico inbreuk te maken op het kartelverbod. Er zijn situaties denkbaar waarin het mededingingsrecht niet van toepassing is op collectieve onderhandelingen tussen zzp’ers (zoals de bagatelbepaling van artikel 7 Mededingingswet) of gevallen waarin de ACM geen boete zal opleggen. Lees meer over de positie van zzp’ers in het mededingingsrecht in onze andere blogs.
Ook in andere uitzonderingssituaties is het mededingingsrecht niet van toepassing, bijvoorbeeld in het geval van cao-overeenkomsten. Werkgevers (en werknemers) maken bij cao-overeenkomsten afspraken over arbeidsvoorwaarden. Dat is in principe verboden. Deze afspraken kunnen onder deze zogeheten Albany-uitzondering vallen. Deze uitzondering komt uit de Europese jurisprudentie (Albany, Brentjes en Drijvende Bokken). Om buiten het toepassingsbereik van het kartelverbod te blijven, moeten cao-overeenkomsten het resultaat zijn van onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties. Ook moet de afspraak bijdragen aan een verbetering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemers. De Albany-uitzondering gaat niet op als zzp’ers deelnemen aan de onderhandelingen (arresten FNV / KIEM en Pavlov). Dan is er namelijk geen sprake van collectieve onderhandelingen tussen zuivere werkgevers- en werknemersorganisaties. De rechtbank Rotterdam greep onlangs nog terug op deze Albany-uitzondering. Werknemers en werkgevers hadden afgesproken dat sjorwerk aan boord van schepen niet meer door de bemanning, maar door havenmedewerkers werd verricht. Deze afspraak tussen werknemers en werkgevers diende volgens de rechtbank het veiligheidsbelang en de arbeidsvoorwaarden van de scheepsbemanning. Hierdoor viel de afspraak buiten het bereik van het mededingingsrecht.
VS-trend verspreidt zich over Europese Unie: arbeidsmarktkartels op de radar
De laatste jaren richten mededingingsautoriteiten hun vizier steeds meer op kartels op de arbeidsmarkt. Deze trend is overgewaaid uit de Verenigde Staten. Na verschillende onderzoeken naar onderlinge afspraken tussen techbedrijven om elkaars personeel niet te werven, werd in 2016 in de Verenigde Staten een Leidraad mededinging voor HR-professionals gepubliceerd. Deze leidraad bevat voorbeelden welke afspraken verboden zijn en geeft HR-professionals handvatten hoe te handelen als zij toch dergelijke afspraken tegenkomen.
Deze focus op arbeidsmarktkartels verspreidt zich nu over de Europese Unie. In Nederland is de eerste stap in 2019 door de ACM gezet met de Leidraad samenwerking concurrenten. Daarin kregen afspraken met betrekking tot arbeid voor het eerst aandacht. Deze leidraad weerspiegelde de nieuwe strategie van de ACM: strengere handhaving van horizontale beperkingen. Daarbij waarschuwde bestuursvoorzitter Martijn Snoep dat het aantal boetes zou toenemen. Andere landen zoals het Verenigd Koninkrijk, Portugal, Polen en Hongarije treden inmiddels ook op bij verboden afspraken op de arbeidsmarkt.
Op Europees niveau speelt dezelfde ontwikkeling. In de herziene (concept) Horizontale Richtsnoeren bestempelt de Commissie loonkartels inmiddels als doelbeperkingen, dat wil zeggen afspraken die naar hun aard de concurrentie beperken. Eind 2021 hield Margrethe Vestager (Vicepresident en Commissaris voor Mededinging bij de Commissie) een toespraak waarin ze onthulde dat de Commissie de kartelhandhaving uitbreidt naar arbeidsmarkten. Daar verstaat zij expliciet niet-wervingsafspraken en loonafspraken onder.
Handhaving arbeidsmarktkartels in Nederland: wat staat ons te wachten?
Hoewel de Commissie dus ook het offensief heeft geopend, blijft de arbeidsmarkt voornamelijk een nationale aangelegenheid. De ACM moedigt nu alle nationale mededingingsautoriteiten aan alert te zijn op het spanningsveld tussen concurrentie en arbeidsmarkten. Daarbij zegt de ACM vooral te focussen op:
- Loonkartels door werkgevers;
- Niet-inhuur/niet-wervingsafspraken tussen bedrijven;
- Fusies die leiden tot een inkoopmonopolie (monopsonie) van een werkgever; en
- Tariefafspraken tussen zelfstandigen (zzp’ers).
De daadwerkelijke focus van de ACM zal vermoedelijk op punt 1 en 2 liggen, dus een verscherpt toezicht op loonkartels en niet-wervingsbedingen. Toen de voorzitter van Techniek Nederland dit jaar de branche opriep om geen personeel bij elkaar weg te kapen, ontving deze een telefoontje van de ACM. De voorzitter corrigeerde daarna de oproep. Ook kwam de ACM naar eigen zeggen tussenbeide toen bedrijven niet-inhuurovereenkomsten bespraken om arbeidstekorten op te lossen. De ACM onderzocht daarnaast loonafspraken tussen supermarkten. Supermarkten zouden onderling hebben afgesproken dat zij een loonsverhoging van 2,5% zouden gaan doorvoeren. Dit kon kwalificeren als een loonkartel (punt 1). Toen een cao-akkoord werd bereikt (de hierboven genoemde Albany-uitzondering) trok de ACM haar handen hier vanaf vanwege prioritering.
Niet-wervingsbedingen (punt 2) zijn overigens niet altijd strijdig met het mededingingsrecht. Het leerstuk van de inherente beperkingen kan een uitweg bieden. Dit volgt onder meer uit de arresten Wouters, Meca-Medina en Piau. Een beperking van de concurrentie is als inherente beperking toegestaan mits dit noodzakelijk is om tot een legitieme samenwerking te kunnen komen. Niet-wervingsbedingen kunnen daarom mogelijk toelaatbaar zijn wanneer bedrijven bijvoorbeeld met elkaar samenwerken in het kader van distributie of productie (eventueel in het kader van een joint venture). Dan moeten deze afspraken wel nodig zijn voor de samenwerking.
Ook in het kader van M&A-transacties zijn niet-wervingsafspraken (tot op zekere hoogte) toegestaan. Niet-wervingsbedingen kunnen nodig zijn om de waarde van de over te nemen onderneming te beschermen. De Commissie en de ACM bestempelen een niet-wervingsbeding in het kader van een overname als een nevenrestrictie (artikel 10 Mededingingswet). Een voorwaarde is dat het beding niet verder gaat dan nodig.
Dit betekent niet het verscherpte toezicht op arbeidsmarktkartels geen gevolgen zal hebben voor fusiecontrole. De ACM zegt immers (punt 3) op te letten bij fusies die leiden tot een monopsonie. In de arbeidsmarkt is er sprake van een monopsonie wanneer er slechts één of enkele werkgever(s) is/zijn voor een bepaald type arbeid. Dit kan problematisch zijn, omdat de werkgever zo bij machte is om bijvoorbeeld de lonen te drukken. Een monopsonie van een werkgever is zeldzaam en komt weinig voor, zegt ook de ACM. Zo bekeek de ACM bij de overname van Sanoma door DPG de gevolgen van de overname op de werkgeversmarkt voor journalistieke diensten, maar zag geen problemen.
Dat de focus van de ACM meer op (1) loonkartels en (2) niet-wervingsbedingen zal liggen, komt ook doordat er voor zzp’ers (punt 4) allerlei uitzonderingen zijn op het kartelverbod. Daarnaast gaf de ACM aan in Leidraad tariefafspraken zzp’ers geen boetes te zullen op leggen als zzp’ers een (minimum)tarief afspreken om daarmee het bestaansminimum te garanderen. De verwachting is daarom dat de ACM ook op het gebied van tariefafspraken tussen zelfstandigen in de praktijk niet vaak zal optreden.
Wat zijn de consequenties van arbeidsmarktkartels?
Bedrijven en betrokken personen die de mededingingsregels overtreden moeten rekening houden met (hoge) boetes. De maximale boete die de ACM per overtreding kan opleggen, is € 900.000 per overtreding of bij bedrijven, als dat meer is, 10% van de concernomzet. Voor kartels wordt het boetemaximum ook afhankelijk gemaakt van de duur van het kartel. Daardoor kan de boete oplopen tot 40% van de totale concernomzet bij meerjarige kartels. De boete wordt daarnaast verdubbeld als een bedrijf zich eerder aan overtreding van het kartelverbod schuldig heeft gemaakt.
Daarnaast geldt dat afspraken die inbreuk maken op het mededingingsrecht nietig zijn (artikel 6 lid 2 Mededingingswet). Werknemers die schade hebben geleden als gevolg van verboden afspraken hebben bovendien recht op een schadevergoeding. Het is dus zaak dat voornamelijk werkgevers alert zijn op verboden afspraken op de arbeidsmarkt.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl
Meer weten over verboden afspraken op de arbeidsmarkt? Beluister onze podcast via Spotify of Apple Podcasts.
