In alle vormen van zorginkoop is het aanbestedingsrecht relevant. Of het nu gaat om zorginkoop door gemeentes, ministeries, zorgkantoren of verzekeraars: het aanbestedingsrecht speelt een belangrijke rol in de relatie tussen inkoper en verkoper. Voor ministeries, zorgkantoren en gemeentes geldt dat zij als aanbestedende diensten gehouden zijn een aanbestedingsprocedure te volgen. Zij kunnen hierbij kiezen voor de reguliere aanbestedingsprocedure van artikel 2.25 Aanbestedingswet of voor de vereenvoudigde aanbestedingsprocedure voor sociale en andere specifieke diensten (SAS-procedure) van artikel 2.39 Aanbestedingswet.
Regelmatig hanteren aanbestedende diensten ook inkoopprocedures die niet onder de Aanbestedingswet vallen (zie blog), zoals bestuurlijk aanbesteden, de Open House-methode of het Zeeuws model. Desondanks zijn bij deze procedures de aanbestedingsbeginselen nog steeds van toepassing. Ook bij private aanbestedingen komen inkopers, zoals verzekeraars, niet zonder meer onder de aanbestedingsrechtelijke beginselen uit. In deze blog wordt nader ingegaan op de gevolgen van deze beginselen, omgevormd naar concrete tips voor inschrijvers bij zorginkoopprocedures.
De aanbestedingsrechtelijke beginselen
De drie centrale aanbestedingsrechtelijke beginselen zijn het gelijkheids-, transparantie-, en proportionaliteitsbeginsel.
Ten eerste dienen inschrijvers door de aanbestedende dienst gelijk behandeld te worden. Concreet houdt het gelijkheidsbeginsel in dat voor alle inschrijvers dezelfde regels dienen te gelden. Als gevolg hiervan dient een inschrijving die niet aan de gestelde voorwaarden voldoet, uitgesloten te worden van verdere deelname. Bijvoorbeeld bij te late indiening van een offerte of onvolledige inschrijvingen. Dit laatste hangt ook af van de procedureregels als opgenomen in de aanbestedingsstukken.
Het transparantiebeginsel (zie bijv. het arrest Suchi di Frutta van het Hof van Justitie bij rechtsoverweging 111) heeft twee dimensies. Enerzijds geldt dat alle voorwaarden in de aanbesteding vooraf moeten worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze. Op die manier is voor alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de draagwijdte van de aanbesteding duidelijk. Anderzijds stelt het transparantiebeginsel de aanbesteder in staat om te zijner tijd na te gaan of de ingediende inschrijvingen voldoen aan de gestelde eisen.
Het proportionaliteitsbeginsel vereist dat de voorwaarden in de aanbesteding in redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Het gaat hierbij om de keuze van een procedure, maar ook om de gehanteerde termijnen, de gestelde referentie-eisen en de contractvoorwaarden, een en ander zoals ook nader uitgewerkt in de Gids Proportionaliteit.
Bij private aanbestedingen, bijvoorbeeld door zorgverzekeraars, zijn de aanbestedingsbeginselen van toepassing tenzij deze expliciet zijn uitgesloten en de inkopende partij zich ook niet gedraagt als aanbesteder. Het feit dat een offerteprocedure alle kenmerken van een overheidsaanbesteding heeft, is een belangrijke indicatie voor het bestaan van gerechtvaardigd vertrouwen dat de aanbestedingsbeginselen van toepassing zijn (zie bijv. deze uitspraak van de rechtbank Den Haag).
Tips voor inschrijvers bij zorginkoopprocedures
1) Voorbereiding van de aanbesteding? Wees proactief!
Veel aanbesteders voeren een marktonderzoek of een marktconsultatie uit voordat zij een aanbesteding uitschrijven. In de zorg wordt hierbij veelal een kostprijsonderzoek gehouden. Deze voorbereiding is het moment voor zorgaanbieders om invloed uit te oefenen op de opdracht en de aanbesteding die de aanbesteder voornemens is uit te schrijven. Wanneer een aanbesteder hiervoor kiest, dan is het dus van het grootste belang dat aanbieders zich ervan vergewissen dat dit onderzoek juist wordt uitgevoerd en zo niet, dat zij tijdig bij de aanbesteder aan de bel trekken.
2) Begin op tijd
Realiseer u dat zorginkoopprocedures veel tijd kosten, maar dat het verzamelen van de juiste bewijsmiddelen voor de inschrijving nog meer tijd kan vergen. Bij het inschrijven op een aanbesteding dienen namelijk verschillende bewijsmiddelen aangedragen te worden, zoals onder andere volgt uit het invullen van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument. Hierbij kan gedacht worden aan een uittreksel van de Kamer van Koophandel, maar ook aan verklaringen van de Belastingdienst en een Gedragsverklaring Aanbesteden (zogenaamde GVA). Een doorlooptijd kan zo de nodige weken in beslag nemen, waar u het beste rekening mee kunt houden voordat de aanbesteding is uitgeschreven.
3) Vragen? Wees proactief!
Indien er onduidelijkheden zijn over de aanbestedingsstukken, bijv. qua inhoudelijke eisen of procedurele inrichting, stel uw vragen dan op tijd aan de aanbestedende dienst. Het is belangrijk om zélf vragen te stellen en niet ervan uit te gaan dat een andere aanbieder wel die vragen zal stellen. Hierbij raden wij aan om mogelijke antwoorden en oplossingen direct aan te dragen, zodat een aanbesteder correcties tijdig kan doorvoeren. Indien de aanbesteder weigert, is er dan nog de mogelijkheid in gesprek te gaan en te zoeken naar een oplossing.
4) Bezwaren? Wees proactief!
Wanneer u bezwaren heeft tegen inhoudelijke of procedurele elementen van de aanbesteding, bijv. onjuiste kwaliteitseisen, (de onderbouwing van het) gehanteerde tarief of disproportionele administratieve eisen, is het aan te raden om deze zo snel mogelijk kenbaar te maken. Ook hierbij raden wij aan om mogelijke antwoorden en oplossingen direct aan te dragen, zodat een aanbesteder correcties tijdig kan doorvoeren. Zie hierover ook deze blog.
5) Stilzitten betekent rechten verwerken?
U heeft als inschrijver de verplichting om proactief te handelen en zo spoedig mogelijk eventuele bezwaren naar voren te brengen. Afwachten tot de uitslag van de aanbesteding en dus ‘kruit droog te houden’ is niet toegestaan. Dit leidt tot rechtsverwerking door de inschrijver. Feitelijk betekent dit dat de rechter niet overgaat tot inhoudelijke beoordeling van de bezwaren van inschrijver tegen de aanbesteding, omdat de inschrijver ‘te laat’ is en zich eerder had dienen te melden.
Let wel: het stellen van vragen kan niet gelijkgesteld worden met het maken van bezwaar. Om geen risico te nemen, kan zowel via de nota van inlichtingen vragen worden gesteld als via een aparte brief of bericht aan de aanbesteder bezwaar worden gemaakt. Stilzitten tot ná voorlopige gunningsbeslissing wordt in ieder geval afgeraden.
Kortom, heeft u als zorgaanbieder vragen gesteld en beweegt de aanbesteder niet voldoende mee? Afhankelijk van het onderwerp van bezwaar en de procedurele voorwaarden, dient u in bepaalde gevallen bezwaar te maken en gedagvaard te hebben vóór de inschrijvingstermijn.
Bovenstaande staat uiteraard los van de mogelijkheid om u te verzetten tegen de uitkomst van de aanbesteding, bijvoorbeeld als u meent dat u op onredelijke gronden niet in aanmerking komt voor een contract. Indien u bezwaar wenst te maken tegen de beoordeling van de inschrijvingen of de inhoudelijke argumentatie in de gunningsbeslissing, heeft u bij aanbestedingsprocedures in de zin van de Aanbestedingswet een termijn van 20 kalenderdagen om dit kenbaar te maken. Dit dient te geschieden via het aanhangig maken van een kort geding bij de bevoegde voorzieningenrechter.
6) Check, check, dubbelcheck vóór indiening
Fouten maken is menselijk, maar in het aanbestedingsrecht kunnen simpele fouten grote gevolgen hebben. Hierbij kan gedacht worden aan uitsluiting van de betreffende zorgaanbieder of ongeldigheid van de inschrijving.
In het kader van de aanbestedingsbeginselen van gelijkheid en transparantie dient de aanbestedende dienst zich te houden aan de vooraf gestelde eisen en voorwaarden in de aanbestedingsdocumenten. Daardoor kan een inschrijving na indiening in beginsel niet meer worden gewijzigd.
Het gelijkheidsbeginsel verzet zich er evenwel niet tegen dat de “gegevens van de inschrijvingen gericht kunnen worden verbeterd of aangevuld, met name omdat deze klaarblijkelijk een eenvoudige precisering behoeven, of om kennelijke materiële fouten recht te zetten”. De aanbesteder kan dan verificatievragen stellen en een herstelmogelijkheid bieden aan de betreffende inschrijver.
Deze bevoegdheid heeft de aanbesteder echter niet als zijzelf vooraf in de aanbestedingsdocumenten bepaalde sancties heeft gesteld op ontbrekende of verkeerde informatie in de inschrijving. Het ontzien van het in de aanbestedingsvoorwaarden gestelde gevolg van de fout mag dan, hoe proportioneel en redelijk het ook lijkt, niet worden toegepast.
Extra zorgvuldigheid is dus geboden voordat stukken worden ingediend. Voorkomen is een stuk makkelijker dan genezen.
Duurzaam inkopen of aanbesteden? Zie innovatiepartnerschap.info voor meer informatie.
Meer informatie over de rechten van zorgaanbieders bij de zorgverkoop en de mogelijkheden voor hun brancheverenigingen om hen daarbij te ondersteunen, zie: zorgcontractering.com.
