De Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) publiceerde op 3 juni jl. haar reactie op praktijksituaties waarin huisartsen de mededingingsregels als belemmering ervaren om samen te werken. De praktijksituaties zijn aangedragen door de Landelijke Huisartsen Vereniging (“LHV”). ACM beoogt met haar reactie huisartsen en andere eerstelijns beroepsgroepen meer duidelijkheid te verschaffen over de mogelijkheden binnen de kaders van de Mededingingswet om samen te werken.
Onze conclusie luidt dat ACM het tegenovergestelde bereikt. ACM doet de huisartsen en andere eerstelijns zorgaanbieders met haar reactie tekort. ACM gaat in haar reactie namelijk uit van een onjuiste, althans te nauwe uitleg van de mededingingsregels. Daarmee is de huisarts noch de verzekeraar en – niet te vergeten – noch de consument gediend.
Dat ACM huisartsen tekort doet volgt bijvoorbeeld uit de wijze waarop ACM de casus ‘Gezamenlijk onderhandelen project ouderenzorg’ in haar reactie beoordeelt. Deze casus (B 1) betreft de situatie waarin twaalf Amsterdamse huisartsen willen samenwerken omwille van een ouderenzorgproject in ‘hun wijk’. De twaalf huisartsen wensen daarbij gezamenlijk te onderhandelen met een zorgverzekeraar om het ouderenzorgproject uit te voeren. ACM’s reactie luidt dat deze samenwerking binnen de kaders van de Mededingingswet valt. Het is de twaalf huisartsen volgens ACM toegestaan de zorgverzekeraar te voeden met ideeën over benodigde capaciteit, deskundigen, kostprijzen, specialisatie, taakverdeling etc. Dat lijkt de goede kan uit te gaan, maar vervolgens stelt ACM ten aanzien van de tarieven dat: “huisartsen individueel [moeten] afwegen of het tarief ook passend is bij de eigen bedrijfsvoering. Kortom, volgens ACM mogen de twaalf huisartsen op dit punt niet samenwerken. Dat is echter zoals hierna wordt toegelicht niet (steeds) het geval.
Allereerst is niet gezegd dat de twaalf Amsterdamse huisartsen als concurrenten binnen het kader van de Mededingingswet vallen. De casus gaat over een project dat door twaalf huisartsen wordt uitgevoerd ‘in hun wijk’. ACM laat in haar reactie na te verhelderen of het hierbij verschillende wijken betreft of dat de twaalf huisartsen allen in één unieke wijk actief zijn. Een punt waar ACM in haar reactie evenmin concreet op ingaat, is wat de relevante geografische markt is waarop huisartsen actief zijn. Juist dit punt is, zoals hierna wordt toegelicht, voor de beoordeling in de praktijk erg relevant. De Nederlandse Zorgautoriteit (“NZa”) stelde eerder in een besluit, onder verwijzing naar ACM’s praktijk, dat de relevante geografische markt voor huisartsenzorg lokaal of regionaal is. Hierna wordt kort toegelicht wat in welk geval geldt.
Geen concurrenten?
Als de relevante geografische markt waarop de huisartsen werkzaam zijn lokaal wordt afgebakend, geldt het volgende. Als de huisartsen ten minste 90% van hun omzet in een verzorgingsgebied behalen dat niet (of tot maximaal 10%) overlap vertoont met het verzorgingsgebied van een andere huisarts dan kwalificeren deze huisartsen onderling niet als elkaars concurrenten. Dit komt overeen met de aanpak die ACM eerder volgde in haar informele zienswijze over apotheken en recent bij een samenwerking van ziekenhuizen. Als de twaalf samenwerkende huisartsen niet onderling concurreren, vallen zij ook niet onder het kartelverbod zoals vervat in het eerste lid artikel 6 Mededingingswet (“Mw”). Zij mogen in dat geval: (i) wel degelijk gezamenlijk afwegen of het tarief ook passend is bij de eigen bedrijfsvoering én (ii) ook op andere onderwerpen dan ouderenzorg samenwerken ten aanzien van concurrentiegevoelige onderwerpen.
Deels concurrenten?
Als voor een deel van de twaalf huisartsen geldt dat zij als elkaars concurrenten kwalificeren (er is sprake van meer dan 10% overlap van de betrokken verzorgingsgebieden), dan is het kartelverbod in beginsel wel van toepassing. Dat neemt niet weg dat in dat geval geprofiteerd kan worden van een uitzondering op het kartelverbod. ACM zou in dat kader kunnen wijzen op de ruimte die artikel 6 lid 3 Mw biedt. Juist op deze – doorgaans wat complexere afweging – laat ACM in haar reactie na klare wijn te schenken. Artikel 6 lid 3 Mw bepaalt dat samenwerking tussen concurrenten is geoorloofd wanneer kort gezegd de voordelen daarvan opwegen tegen de nadelen voor de mededinging. Meer specifiek (1) moeten door de samenwerking (efficiëntie)voordelen worden behaald, (2) moet een billijk aandeel van die voordelen ten goede komen aan de eindgebruikers, (3) mag de samenwerking niet verder gaan dan noodzakelijk om de efficiëntievoordelen onder (1) te bereiken en (4) moet er restconcurrentie overblijven.
Het is een gemiste kans dat ACM in haar reactie er niet op ingaat dat het onderhavig project waarover de betrokken zorgverzekeraar volgens de casus enthousiast is slechts ziet op ouderenzorg (dus niet alle huisartsenzorg). Op grond hiervan is er alle aanleiding te veronderstellen dat de beoogde samenwerking ten aanzien van ouderenzorg kan profiteren van de vrijstelling van het kartelverbod uit artikel 6 lid 3 Mw.
Allemaal concurrenten?
Als wordt uitgegaan van een situatie dat de betrokken twaalf Amsterdamse huisartsen allemaal onderling concurreren, is er geen reden om aan te nemen dat de beoogde samenwerking mededingingsrechtelijk gezien ongeoorloofd is. De betrokken huisartsen kunnen namelijk alsdan profiteren van de bagatelbepaling zoals vervat in het tweede lid van artikel 7 Mw. De relevante voorwaarde daarbij is dat het gezamenlijk marktaandeel van de twaalf huisartsen niet groter is dan 10%. Wanneer alle twaalf huisartsen als elkaars concurrenten kwalificeren, is er sprake van tal van overlappende verzorgingsgebieden. In dat geval ligt het voor de hand dat ook de verzorgingsgebieden van andere Amsterdamse huisartsen overlappen met verzorgingsgebieden van één of meerdere van de betrokken twaalf huisartsen. Het ligt vervolgens in de rede dat, zoals de NZa eerder uiteenzette, van een regionale geografische markt wordt uitgegaan. Uitgaande van dit scenario ontstaat het volgende beeld.
Er zijn in Amsterdam ca. 496 huisartsen actief. Zij zijn verdeeld over ten minste ca. 232 huisartsenpraktijken (zie ook bron). Het gezamenlijk marktaandeel van de twaalf huisartsen bedraagt hiermee ca. 2,4% (12/496). Zelfs als wordt uitgegaan van twaalf huisartsenpraktijken bedraagt hun gezamenlijke marktaandeel ca. 5 % (12/232). Kortom, in beide gevallen blijven de betrokken huisartsen(praktijken) ruimschoots onder de grens van 10% marktaandeel vermeld in het tweede lid van artikel 7 Mw. Derhalve is hun beoogde samenwerking ten aanzien van ouderenzorg maar ook ten aanzien van andere vormen van samenwerking integraal vrijgesteld van het kartelverbod. Bovendien leert deze analyse dat uitgaande van een regionale geografische markt het aantal huisartsen(praktijken) dat dit gezamenlijk in Amsterdam zou mogen doen groter kan zijn dan twaalf huisartsen(praktijken). Dit blijft in de reactie van ACM buiten beeld.
Gezien de behoefte die huisartsen en andere eerstelijnszorgaanbieders in de praktijk ervaren, zou het prettig zijn als ACM de ruimte voor samenwerking van zorgaanbieders als huisartsen zo concreet mogelijk zwart op wit zet. Dat is evenzeer belangrijk voor zorgverzekeraars. Dit zodat ook zij van ACM zekerheid verkrijgen en voorkomen wordt dat zij onbedoeld hun medewerking aan een samenwerking onthouden, omdat zij denken dat een samenwerking onverenigbaar is met de Mededingingswet. Eerder lichtten wij in deze blog toe welke mogelijkheden ACM heeft om op dit punt helderheid te verschaffen.
ACM kondigde op 3 juni jl. ook aan binnenkort met de NZa een document te publiceren met voorbeelden van inkoopmodellen: hoe kunnen huisartsen en andere eerstelijns beroepsgroepen hun inkoop efficiënt organiseren zonder dat ze in strijd met de Mededingingswet handelen? Ook dat is welkom. Nu de contractering voor 2016 al op streek is, geldt hier het devies hoe eerder hoe beter. Voor meer informatie over (samenwerking bij) de zorginkoop klik hier, of raadpleeg www.zorgcontractering.com.
Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn
