In een eerder blog van 27 maart 2020 bespraken wij de veelgestelde vragen over het aanbestedingsrecht in tijden van corona. Een van de besproken punten zag op de vraag: De overeenkomsten die wij met een aanbesteder hebben gesloten, moeten door de corona-pandemie gewijzigd worden. Mag dit?
Het uitgangspunt is namelijk dat aanbestede overeenkomsten slechts gewijzigd mogen worden in de gevallen als expliciet benoemd in de Aanbestedingswet (“Aw”). In de blog werd als meest voor de hand liggende wijzigingsmogelijkheid gewezen op de ‘onvoorziene omstandigheden’. Deze optie is in de wet opgenomen onder art. 2.163e, eerste lid, Aw als mogelijkheid voor het wijzigen van een overheidsopdracht zonder nieuwe aanbestedingsprocedure indien de ‘behoefte aan wijziging het gevolg is van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien’. Als voorwaarde wordt verder onder andere genoemd dat de prijsverhoging niet meer dan 50% van de oorspronkelijk geraamde opdrachtwaarde mag bedragen en de algemene aard van de opdracht niet mag wijzigen.
Hoewel in de praktijk contractspartijen huiverig waren van deze mogelijkheid gebruik te maken, is deze zienswijze nu bevestigd door de Commissie van Aanbestedingsexperts. In een recentelijk gepubliceerd advies komt zij tot het oordeel dat in het geval dat realisatie voor de uiterste implementatiedatum niet haalbaar is als gevolg van de impact van de coronamaatregelen van de overheid, de implementatiedatum gewijzigd kan worden met een beroep op het genoemde art. 2.163e, eerste lid, Aw.
De klacht
De klachtenprocedure betrof de uitvoering van een overheidsopdracht voor de implementatie en het technisch beheer en innovatie van het Studenten Informatie Systeem (“SIS”). Deze opdracht is eind 2018 na een Europese openbare aanbestedingsprocedure aan ondernemer X gegund. De klacht werd ingediend door een ondernemer die destijds ook aan de betreffende procedure heeft deelgenomen.
Ter discussie stond niet dat de opdracht naar alle waarschijnlijkheid zal moeten worden gewijzigd, maar welke oorzaak er aangewezen dient te worden aan deze wijziging, namelijk het verschuiven van de implementatiedatum van 1 september 2020. De klagende ondernemer stelt dat de aanbesteders met ondernemer X de vertraging aan zichzelf te wijten hebben.
Het advies
De Commissie is van oordeel dat klager zijn stellingen in dit kader onvoldoende heeft onderbouwd. Daarmee komt de Commissie dan ook niet verder toe aan een beoordeling van de aanbestedingsrechtelijke geoorloofdheid van een eventuele overschrijding van de uiterste implementatiedatum, waarover de klagende ondernemer van mening was dat dit de oorzaak was van de impact van een te lange ontwikkelfase van het SIS en op de implementatie daarvan.
Verder oordeelt de Commissie dat de aanbesteders hun stelling, inhoudende dat de oorzaak van de vertraging dient worden gezocht in de impact van de coronamaatregelen van de overheid op de implementatie van het SIS, voldoende aannemelijk hebben gemaakt. De klager heeft hier op zijn beurt onvoldoende tegenover gesteld.
Zodoende komt de Commissie tot het oordeel dat, in het eventuele geval dat de implementatie niet voor de uiterste datum is gerealiseerd, een beroep op art. 2.163e, eerste lid, Aw zal slagen. De behoefte aan de wijziging van de implementatiedatum zal komen door de coronamaatregelen. Dit kwalificeert als ‘omstandigheden die een zorgvuldig aanbestedende dienst niet kon voorzien’. Met een verwijzing naar het document “Modification of ongoing public procurement contracts in the context of the COVID-19 crisis” merkt de Commissie volledigheidshalve nog op dat de wijzigingsmogelijkheden niet onbeperkt zijn: ‘In the current circumstances, it should be presumed that modifications of public contracts on the grounds of Article 72(1) c) may be acceptable, however with the following limit: the modifications must be justified to the extent that they are needed to mitigate the consequences of the crisis in the execution of public contracts and only to that extent.’
Kortom, contractspartijen die een aanbestede overeenkomst willen wijzigen vanwege de corona-maatregelen, hebben hierbij inderdaad meer vrijheid dan pré-corona.
