Het jaar 2016 brak qua fusies en overnames niet alle records. De meeste aandacht ging afgelopen jaar uit naar transacties op het gebied van telecom en agrochemie. Op nationaal niveau zijn transacties in de zorgsector opnieuw veelvuldig kritisch bekeken. Wij verwachten een zelfde kritische blik voor 2017. Daarnaast zou 2017 het jaar kunnen zijn waarin de invoering van nieuwe jurisdictiedrempels (met betrekking tot de transactiewaarde) een toevlucht neemt. Dit zal de macht van mededingingsautoriteiten nog verder vergroten.
Internationaal
De Europese Commissie (de “Commissie”) verrichtte in 2016 diepgaande onderzoeken, waarvan sommigen doorlopen in 2017. Wij zetten de belangrijkste op een rij.
Als gevolg van de consolidatieslag in de agrochemiesector zijn de ogen van de Commissie gericht op:
- de fusie tussen DuPont en Dow Chemical;
- de overname van Monsanto door Bayer (nog niet gemeld); en
- ChemChina’s acquisitie van Syngenta.
In die laatste zaak heeft ChemChina remedies ingediend om de zorgen van de Commissie dat de combinatie dominant wordt, weg te nemen. Vermoedelijk heeft de Commissie ook de banden tussen ChemChina en andere Chinese staatsbedrijven willen onderzoeken. Dit is inmiddels vaste praktijk: in een eerdere zaak in 2016 impliceerde de Commissie dat alle Chinese energiebedrijven gecontroleerd door de Chinese staatscommissie, SASAC, één onderneming vormen.
In de telecomsector gaf de Commissie groen licht voor het combineren van de Nederlandse activiteiten van Vodafone en Liberty Global. Als voorwaarde voor deze transactie nam T-Mobile de Nederlandse vaste activiteiten van Vodafone over. Deze transactie werd goedgekeurd door de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”). Eerder deden wij al verslag van diverse andere complexe transacties in de telecomsector.
Verder startte de Commissie een onderzoek naar Facebook. In haar concentratiemelding voor de overname van WhatsApp uit 2014 zou zij hebben aangegeven dat haar eigen data niet met die van WhatsApp zouden kunnen matchen. Dit was toen voor de Commissie een relevant element in haar afweging. Toch vond deze match plaats in augustus 2016. Facebook loopt nu het risico op een boete van 1% van haar groepsomzet.
Samenhangend met deze zaak werd overigens in 2016 een wetsvoorstel in Duitsland aanhangig gemaakt waarmee wordt beoogd een bepaalde transactiewaarde als meldingsdrempel in te voeren. Zulke drempels bestaan al in sinds jaar en dag in andere jurisdicties, zoals in de V.S. en Canada . Ook de Commissie speelt met de gedachte en heeft in 2016 een consultatie laten verrichten met betrekking tot de huidige regels en drempels. Momenteel kennen vrijwel alle EU jurisdicties uitsluitend omzetdrempels. De plannen voor een aanpassing van de drempels voor toepassing van het fusietoezicht komen met name voort uit de Facebook / WhatsApp transactie. Die was niet meldingsplichtig in Duitsland, wegens de lage omzet van WhatsApp ondanks een koopprijs van 19 miljard dollar. Het voorstel is begrijpelijk omdat de impact van dergelijke deals eerder afgemeten kan worden aan het aantal gebruikers – dan aan de gerealiseerde omzet. Het is goed voorstelbaar dat meer landen een voorbeeld nemen aan dergelijke initiatieven.
Nationaal
Ook voor de nationale autoriteiten (de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) en de Nederlandse Zorgautoriteit (de “NZa”)) was 2016 weer een veelbewogen jaar. Zo kreeg Brocacef toestemming van ACM om Mediq over te nemen onder de voorwaarde dat een groot aantal apotheken en de groothandel Distrimed werden afgestoten. Brocacef heeft hiertegen beroep ingesteld. Het daarmee samenhangende verzoek om één van de remedies te schorsen, werd door de Rechtbank Rotterdam afgewezen. Interessant is verder dat ACM recent een wijziging van het besluit goedkeurde. Enkele apotheken in Den Haag behoefden niet meer te worden afgestoten, omdat de marktomstandigheden nu al zouden zijn gewijzigd. Voorts oordeelde ACM dat nader onderzoek (in tweede fase) nodig was met betrekking tot de beoogde overname van Faco (groothandel en franchisor in de drogisterijsector) door Holland Farma (groothandel in de drogisterijsector). Eind 2016 keurde ACM deze concentratie goed omdat drogisterijen voldoende keuze zouden overhouden hielden waar ze drogisterij-artikelen kunnen kopen.
ACM behaalde verder een belangrijke overwinning bij de Rechtbank Rotterdam. Het beroep tegen het eerste en enige verbod (Albert Schweitzer – Rivas) op een ziekenhuisfusie werd door de Rechtbank afgewezen. Ongeveer een maand daarvoor maakte ACM kenbaar dat onderzoek uitwijst dat fusies tussen ziekenhuizen niet aantoonbaar hebben bijgedragen aan een verbetering van kwaliteit. Het is de vraag in hoeverre deze ontwikkelingen invloed hebben op nieuwe of aanhangige fusies in de zorg. In ieder geval heeft ACM recent besloten dat voor een fusie tussen de twee Amsterdamse academische ziekenhuizen - AMC en VUmc - een vergunning vereist is. ACM wil de overlap van partijen op het gebied van topzorg nader onderzoeken. Partijen zullen een aanvraag voor een vergunning moeten indienen om alsnog groen licht te krijgen.
Wij schreven al eerder over de plannen het zorgspecifieke fusietoezicht van de NZa over te hevelen naar ACM en over de plannen de drempels aan te passen. Tot dusver is het desbetreffende wetsvoorstel nog niet aangenomen en het valt te bezien wanneer dit – ook met het oog op de aanstaande verkiezingen – zal gebeuren. De noodzaak tot verhoging van de drempels werd in 2016 wel weer eens onderstreept: NZa nam vorig jaar maar liefst 103 fusiebesluiten terwijl in 2012 nog werd voorspeld dat jaarlijks ongeveer 25 meldingen moesten worden beoordeeld.
