De Europese Commissie heeft op 9 juli 2014 het Witboek “Naar een effectievere EU-concentratiecontrole” gepubliceerd. In dit Witboek schetst de Europese Commissie enkele maatregelen die tot een verbeterde controle op concentraties van ondernemingen moet leiden.
Eén van de voorstellen van de Europese Commissie is om de verwerving van niet-controlerende minderheidsbelangen onder het Europese concentratietoezicht te brengen. De Europese Commissie neemt hiermee afstand van het huidige uitgangspunt dat alleen de verwerving van uitsluitende zeggenschap (zoals een fusie of overname) of gezamenlijke zeggenschap (zoals oprichting van een joint venture) onder het concentratietoezicht valt. Ook minderheidsdeelnemingen zonder (beslissende) zeggenschap kunnen immers de concurrentie beperken. Een voorbeeld is een onderneming die een financieel belang in een concurrent krijgt. Beide ondernemingen kunnen hierdoor de prikkel verliezen scherp met elkaar te blijven concurreren of zelfs de prikkel krijgen hun marktgedrag af te stemmen.
Om dit soort mededingingsbezwaren te ondervangen is het voorstel van de Europese Commissie een “transparantiesysteem” te introduceren. Partijen die de Europese omzetdrempels overschrijden moeten de Europese Commissie een informatiebericht sturen indien het voornemen bestaat een minderheidsbelang te verkrijgen dat geen wijziging van zeggenschap oplevert. Deze verplichting geldt voor concurrerende ondernemingen en voor ondernemingen die in dezelfde distributieketen opereren en indien:
- de deelneming 20% overschrijdt; of
- de deelneming 5% overschrijdt en er sprake is van bijzondere rechten, zoals de verkrijging van een feitelijk blokkerende minderheid, een zetel in de raad van bestuur of toegang tot commercieel gevoelige informatie van de joint venture.
De Europese Commissie zal vervolgens binnen ten minste vijftien werkdagen beoordelen of zij de transactie verder wil onderzoeken. Tot die tijd mag de transactie niet ten uitvoer worden gelegd (stand still periode). Lidstaten kunnen in deze periode om een verwijzing naar de eigen mededingingsautoriteit verzoeken. Bijzonder is ook dat andere bedrijven binnen een termijn van vier tot zes maanden bezwaar kunnen maken tegen de transactie. Hierdoor kan mogelijk achteraf alsnog tot een verbod van de transactie worden besloten.
Op dit voorstel van de Europese Commissie is al de nodige kritiek geuit. Het belangrijkste bezwaar tegen het voorstel is dat er onvoldoende concreet (economisch) bewijs is dat minderheidsdeelnemingen in de praktijk tot mededingingsbezwaren leiden en dat (‘ex ante’) toezicht op minderheidsdeelnemingen noodzakelijk is. Daarbij is er op gewezen dat de Europese Commissie (de meeste) minderheidsdeelnemingen reeds via artikel 101 VWEU (kartelverbod) en/of via artikel 102 VWEU (verbod misbruik economische machtspositie) kan verbieden. Voorbeelden zijn de zaken Philip Morris en Gilllette. Uitbreiding van het concentratietoezicht lijkt daarom niet nodig.
Ook het Nederlandse kabinet heeft kritisch gereageerd op het voorstel van de Europese Commissie. Het kabinet heeft er op gewezen dat een wijziging van het Europese concentratietoezicht aanleiding kan vormen voor een aanpassing van de Mededingingswet. Nederland heeft immers gekozen voor een systeem dat zo veel mogelijk aansluit bij het Europese systeem. Nederland heeft de Europese Commissie er daarom - terecht - op gewezen dat het voorstel op termijn aanzienlijk meer gevolgen voor de regeldruk kan hebben dan de twintig tot dertig zaken per jaar zoals de Europese Commissie in het Witboek schetst.
Minder controversieel is het voorstel van de Europese Commissie om de totstandkoming van een volwaardige joint venture die buiten de Europese Unie gevestigd en actief is en die geen invloed op de Europese markt heeft voortaan buiten het concentratietoezicht te laten vallen. De goedkeuringsprocedure die hiervoor momenteel wordt gevolgd heeft een hoog bureaucratisch gehalte. Ook in Nederland is het vooralsnog verplicht joint ventures die buiten Nederland actief zullen zijn en die geen effect op de Nederlandse markt hebben ter goedkeuring aan de Autoriteit Consument en Markt (“ACM”) voor te leggen. Afschaffing van deze verplichting is ook in Nederland toe te juichen.
Ditzelfde geldt voor het voorstel van de Europese Commissie om concentraties die in de regel niet tot concurrentieproblemen leiden vrij te stellen van de verplichting tot voorafgaande melding. Hierbij moet worden gedacht aan concentraties tussen bedrijven die geen concurrenten zijn en die ook niet in dezelfde distributieketen werkzaam zijn. Deze ondernemingen hebben doorgaans in het economisch verkeer niets met elkaar van doen. Een concentratie tussen dit soort ondernemingen zal de concurrentie in beginsel niet kunnen beperken. De Europese Commissie wil hiervoor eenzelfde verplicht “transparantiesysteem” introduceren als voor minderheidsdeelnemingen. Hopelijk wordt ook dit voorbeeld in Nederland gevolgd. Wat ons betreft, is dit gelijk de eerste stap in de transitie van het verplichte concentratietoezicht in Nederland naar een vrijwillig concentratiesysteem.
De Europese Commissie is verder van plan de bestaande mogelijkheid te vereenvoudigen om concentraties die bij een lidstaat (of meerdere lidstaten) moeten worden gemeld naar de Europese Commissie te verwijzen. Het is opvallend dat de Europese Commissie hierbij geen voorstel heeft gedaan om tegelijk de mogelijkheid te verbeteren om een concentratie die bij de Europese Commissie moet worden aangemeld op verzoek van een lidstaat naar die lidstaat te verwijzen. De Europese Commissie heeft de afgelopen jaren een relatief groot aantal verzoeken hiertoe afgewezen. Dit leidde bijvoorbeeld bij de overname van Ziggo door Liberty Global (UPC) tot (groot) wederzijds onbegrip. Een ander recent voorbeeld is de afwijzing van het verwijzingsverzoek in de zaak Jazztel/Orange. Het Nederlandse kabinet en ACM hebben de Europese Commissie al opgeroepen het verwijzingssysteem ook op dit punt te evalueren.
Het is de verwachting dat de voorstellen van de Europese Commissie in de loop van dit jaar (grotendeels) worden ingevoerd. Naar verluidt is het ministerie van Economische Zaken bezig een vergelijkbaar voorstel tot aanpassing van de Mededingingswet voor te bereiden. Hoewel het plan tot doel heeft het concentratietoezicht eenvoudiger en effectiever te maken, zal de onnodige uitbreiding van het toezicht op niet-controlerende minderheidsdeelnemingen voor de meeste bedrijven een (aanzienlijke) administratieve lastenverzwaring betekenen.
