De belangrijkste ontwikkeling op het gebied van misbruik van machtspositie in 2014 was ongetwijfeld het arrest van het Gerecht van de Europese Unie van 12 juni 2014 waarin zij een boete van ruim € 1 miljard aan Intel bevestigde. In de beschikking die het voorwerp vormde van de beroepsprocedure had de Europese Commissie deze boete opgelegd voor het hanteren van loyaliteitskortingen aan computerfabrikanten en het verstrekken van vergoedingen aan retailer Media-Saturn in ruil voor exclusiviteit. Hiermee probeerde Intel volgens de Europese Commissie haar enige concurrent, Advanced Micro Devices, van de markt uit te sluiten. Bij de analyse of het gedrag van Intel een inbreuk vormt van artikel 102 VWEU hanteerde de Europese Commissie een twee-sporenbeleid. Ten aanzien van de kortingsafspraken had de Europese Commissie namelijk vastgesteld dat deze niet alleen naar hun aard geschikt waren de concurrentie te beperken, maar ook daadwerkelijk dat effect hadden.
In haar arrest van 12 juni 2014 bevestigde het Gerecht de beschikking van de Europese Commissie. Tot zover niets verrassend: in de praktijk wordt het overgrote deel van de beroepen tegen misbruik van machtspositie zaken verworpen. Nieuw was met name dat het Gerecht het belang van een effects-based benadering afwees. Het Gerecht overwoog in haar arrest dat Intels gedrag naar haar aard de mededinging beperkt. Om die reden was de Europese Commissie, anders dan Intel betoogde, niet verplicht de concrete gevolgen van de zaak te onderzoeken om te bewijzen dat de kortingen daadwerkelijk tot het verdringen van de concurrentie leidden. Het Gerecht oordeelde dat voor het vaststellen van misbruik voldoende is dat de kortingsregeling naar zijn aard geschikt is de concurrentie te beperken. Het Gerecht stelde vervolgens vast dat hier ook daadwerkelijk sprake van was.
Het arrest van het Gerecht is met name van belang omdat zij haaks staat op het in de Richtsnoeren handhavingsprioriteiten (“Richtsnoeren”) van de Europese Commissie uitgewerkte beleid om uitsluitend zaken op grond van misbruik van machtspositie op te pakken indien het misbruik leidt tot aantasting van de werkelijke concurrentie. Met die Richtsnoeren beoogt de Europese Commissie juist om de concurrentie op de interne markt en niet individuele concurrenten te beschermen. Volgens het Gerecht is het door de Europese Commissie in haar beschikkingen gehanteerde twee-sporenbeleid derhalve niet noodzakelijk om een inbreuk op het verbod op misbruik van machtspositie vast te stellen. Intel heeft tegen het arrest van het Gerecht hoger beroep ingesteld bij het Hof van Justitie. Hierin stelt zij zich onder meer op het standpunt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat misbruik van machtspositie kan worden vastgesteld zonder onderzoek naar de waarschijnlijke of daadwerkelijke gevolgen (effects-based approach).
Het Intel-arrest van het Gerecht roept de vraag op wat nog de praktische waarde is van de Richtsnoeren handhavingsprioriteiten. Het arrest van het Hof van Justitie in de hoger beroepsprocedure, dat niet vóór het einde van 2015 wordt verwacht, zal hierover waarschijnlijk meer duidelijkheid verschaffen. Als het Hof het arrest van het Gerecht bevestigt, dan is niet uit te sluiten dat dit het einde betekent van de Richtsnoeren handhavingsprioriteiten.
Een mogelijk gevolg daarvan zal zijn dat de Europese Commissie in de toekomst nog meer ruimte zal krijgen om misbruik van machtspositie zaken op te pakken. Het vaststellen van concurrentiebeperkende effecten vereist namelijk doorgaans een complex economisch onderzoek. Als ook zonder zo een onderzoek misbruik van machtspositie kan worden vastgesteld, dan zal het voor de Commissie in de toekomst makkelijker worden om een inbreuk op het verbod van misbruik van machtspositie vast te stellen.
Wellicht dat het Intel-arrest ook ACM een steun in de rug biedt om actiever te worden op dit onderdeel van het mededingingsrecht. Met haar verwaarloosbaar trackrecord op dit gebied (zie ook onze eerdere blogs: hier en hier), neemt ACM in Europees verband al geruime tijd een eenzame positie in. Als het als gevolg van het Intel-arrest inderdaad makkelijker wordt om misbruik van machtspositie vast te stellen, dan zou dit voor ACM mogelijk een reden zijn om haar terughoudendheid op dit gebied in elk geval gedeeltelijk te laten varen.
Mededingingsrecht en high-techmarkten
Naar verwachting zal de Europese Commissie in 2015 ook haar langlopende onderzoek naar Google afronden. Centraal in dit onderzoek staat de machtspositie van Google op de online zoekmachinemarkt. Eén van de bezwaren is dat Google haar eigen diensten bevoordeelt. Tevens worden gebruikers hierover niet geïnformeerd. Een eerder onderzoek naar Google door de Amerikaanse mededingingsautoriteit leidde tot een positieve uitkomst voor Google. Ondanks dat de Federal Trade Commission (“FTC”) Google’s handelen als agressief kwalificeerde, achtte de FTC dit niet in strijd met het Amerikaanse mededingingsrecht.
Voor 2015 staat daarnaast op de agenda het arrest van het Hof van Justitie in de prejudiciële procedure naar aanleiding van de uitoefening van bepaalde octrooirechten van Huawei. Eind 2014 heeft Advocaat-Generaal Wathelet in deze zaak zijn conclusie uitgebracht. Wathelet concludeert dat op grond van het verbod op misbruik van machtspositie de houder van een standaard essentieel octrooi kan worden verplicht om een concreet licentievoorstel te doen aan degene die inbreuk maakt op zijn octrooi. Pas daarna kan hij een procedure tegen deze partij instellen. Volgens Wathelet dient een houder van een standaard essentieel octrooi, om misbruik van machtspositie te voorkomen, eerst een schriftelijk aanbod voor een licentie aan de vermeende inbreukmaker te doen en hem te wijzen op de mogelijke inbreuk alvorens een inbreukprocedure te starten.
De Huawei zaak staat niet op zichzelf. Al langere tijd bestaat er discussie over de wijze waarop houders van standaard essentiële octrooirechten hun rechten uitoefenen. Zo heeft de Europese Commissie in 2014 vastgesteld dat zowel Motorola als Samsung misbruik hadden gemaakt van hun machtspositie door bepaalde essentiële octrooien oneigenlijk te gebruiken. De Europese Commissie zag evenwel af van het opleggen van een boete omdat er geen precedenten waren waaruit Motorola en Samsung konden opmaken dat hun gedrag (onder meer het veelvuldig procederen tegen Apple, terwijl Apple te kennen had gegeven een licentie te willen afnemen op basis van FRAND-voorwaarden) als misbruik kon worden gekwalificeerd.
