Op 1 mei 2015 verstrijkt de overgangsperiode van de oude Groepsvrijstelling (Verordening 772/2004) voor overeenkomsten inzake technologieoverdracht. Dit betekent dat ondernemingen hun lopende licentieovereenkomsten - voor zover nodig - vóór die tijd moeten aanpassen aan de nieuwe Groepsvrijstelling (Verordening 316/2014) om het risico op nietigheid van bepalingen te voorkomen.
De oude en nieuwe Groepsvrijstellingen stellen licentieovereenkomsten (waarbij sprake is van technologieoverdracht) onder voorwaarden vrij van het verbod op concurrentiebeperkende afspraken (het kartelverbod). Eén van de voorwaarden is dat het marktaandeel van de contractspartijen niet meer dan 20% (bij concurrenten) of 30% (bij niet-concurrenten) bedraagt. Daarnaast zijn er verschillende (zogenoemde hard core en uitgesloten) beperkingen die niet in een licentieovereenkomst mogen worden opgenomen. De vrijstelling geldt bijvoorbeeld niet indien de licentienemer wordt beperkt in zijn mogelijkheden om zelf de prijs voor zijn producten te bepalen of indien er voor de licentienemer een absoluut verbod geldt om de producten te exporteren.
De oude Groepsvrijstelling voor technologieoverdrachtovereenkomsten verliep op 30 april 2014. Om deze reden is op 1 mei 2014 - na een uitgebreide consultatie - de nieuwe Groepsvrijstelling in werking getreden. De belangrijkste wijzigingen zijn dat exclusieve retrolicenties (grant backs) en de beëindiging van een niet-exclusieve licentie bij betwisting van de licentie niet langer zijn vrijgesteld. Deze wijzigingen zijn met name relevant voor bestaande licentieovereenkomsten teneinde deze ook na 1 mei 2015 aan de nieuwe Groepsvrijstelling te laten voldoen.
Tegelijk met de inwerkingtreding van de nieuwe Groepsvrijstelling zijn de bijbehorende (oude) Richtsnoeren vervangen door nieuwe Richtsnoeren. In de nieuwe Richtsnoeren wordt onder meer geëxpliciteerd dat schikkingen in het geval van technologiegeschillen zijn toegestaan mits deze niet tot doel hebben de introductie van een product uit te stellen (pay for delay) of de markttoegang te beperken (pay for restriction).
Bij het opstellen van de nieuwe Richtsnoeren heeft de Europese Commissie gebruik gemaakt van haar ervaring in de farmaceutische sector. Uit eerder onderzoek is gebleken dat in deze sector regelmatig oneigenlijke schikkingsovereenkomsten worden gesloten. Dit is voor de Europese Commissie onder meer de reden geweest om de afgelopen jaren aan verschillende farmaceuten forse boetes op te leggen. Recente voorbeelden zijn de boetes voor Johnson & Johnson en Novartis en voor Servier en vijf producenten van generieke geneesmiddelen. Het is opvallend dat de Europese Commissie vorige maand bekend maakte dat farmaceutische bedrijven in toenemende mate schikkingen blijven treffen. Een deel van deze schikkingen is mogelijk opnieuw problematisch omdat hierbij sprake is geweest van waardeoverdracht in ruil voor een beperking van toegang of marktexpansie. Nieuwe onderzoeken liggen dan ook in het verschiet. Verschillende producenten (zoals bijvoorbeeld Lundbeck) zijn in beroep gegaan tegen de boetes. Dit jaar worden de eerste uitspraken van het Gerecht van de Europese Unie hierover verwacht. Er loopt in ieder geval nog een onderzoek naar een afspraak tussen geneesmiddelproducenten Cephalon en Teva waarbij Teva de verkoop van een (met Cephalon concurrerend) generiek geneesmiddel zou hebben vertraagd. Over dit onderzoek zal in 2015 mogelijk ook meer duidelijkheid komen.
De nieuwe Richtsnoeren bevatten ook een aangepaste regeling met betrekking tot technologiepools. Zo is bijvoorbeeld nader uitgewerkt dat poollicenties verleend moeten worden op eerlijke, redelijke en niet-discriminerende (FRAND) voorwaarden. Dit nieuwe beleid van de Europese Commissie is het afgelopen jaar onder meer in de praktijk gebracht in onderzoeken naar Motorola en Samsung vanwege het beroep op standard essential patents (“SEP’s”) tegen Apple. Volgens de Europese Commissie heeft Motorola misbruik gemaakt van haar machtspositie door gerechtelijke procedures tegen Apple te starten, terwijl Apple juist bereid was tegen FRAND-voorwaarden een licentie op de SEP’s van Motorola te nemen. Samsung heeft in een vergelijkbaar onderzoek de toezegging gedaan geen inbreukprocedures meer te starten tegen licentienemers wegens de schending van SEP’s als de licentienemers op basis van onder meer FRAND-voorwaarden bereid zijn een licentie af te nemen.
Interessant in dit verband is de lopende prejudiciële procedure bij het Hof van Justitie over een door telecomconcern Huawei gevorderd inbreukverbod tegen ZTE, een concurrerende producent van telecommunicatieapparatuur, wegens schending van een SEP van Huawei. ZTE had bij het Landesgericht Düsseldorf aangevoerd dat Huawei hiermee misbruik van haar machtspositie maakte. Dit was voor het Landesgericht Düsseldorf reden prejudiciële vragen te stellen over de voorwaarden waaronder sprake kan zijn van misbruik door handhaving van een SEP. De belangrijkste vraag die het Landesgericht heeft gesteld is of van misbruik sprake kan zijn als de inbreukmaker bereid is te onderhandelen over een licentie of dat het noodzakelijk is dat de inbreukmaker eerst een concreet voorstel heeft gedaan dat de octrooihouder niet kan weigeren (zonder het discriminatieverbod te schenden). De rechtspraak in onder meer Nederland (Philips/Kassetten, Samsung/Apple en ZTE/Vringo) en Duitsland (Orange Book) en de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie (Motorola en Samsung) zijn op dit punt vooralsnog niet uniform.
Onlangs heeft Advocaat-Generaal Wathelet zijn conclusie gegeven in de prejudiciële procedure tussen Huawei en ZTE. Zijn conclusie is dat van misbruik sprake is indien de licentienemer bereid was onder FRAND-voorwaarden een licentieovereenkomst te sluiten, daar ook op aanstuurde en in staat was dat te doen. Volgens Wathelet dient een houder van een SEP om misbruik van machtspositie te voorkomen eerst een schriftelijk aanbod voor een licentie aan de vermeende inbreukmaker te doen en hem te wijzen op de mogelijke inbreuk alvorens een inbreukprocedure te starten. Het Hof van Justitie zal naar verwachting in de loop van 2015 in deze zaak een definitief oordeel geven over de vraag wanneer het handhaven van een SEP misbruik van machtspositie kan opleveren.
