De fusiecontrole binnen de Europese Unie ondergaat een verstrekkende verandering. De Europese Commissie (“Commissie”) maakt het voor lidstaten mogelijk transacties ook als die onder de nationale omzetdrempels blijven naar de Commissie te verwijzen. Op deze manier wil de Commissie zogenaamde killer acquisitions die nu ongetoetst blijven, kunnen beoordelen. De recente overname van de farmaceutisch startup GRAIL, door Illumina, laat zien dat de koerswijziging van de Commissie overnames van medische (tech) startups raakt. In deze blog gaan wij in op de gevolgen van deze ontwikkeling op het gebied van fusiecontrole voor transacties waarbij medische-, medtech startups en bedrijven actief op het gebied van EHealth zijn betrokken.
Fusiecontrole in Nederland en de EU
Hoe zit het ook alweer met de fusiecontrole binnen de Europese Unie? Indien twee of meer ondernemingen willen fuseren, er sprake is van een overname of de oprichting van bepaalde joint ventures, is de vraag of er bepaalde (omzet)drempels overschreden worden. Als dit het geval is, zal de transactie vooraf gemeld moeten worden bij de bevoegde mededingingsautoriteit. Deze zal vervolgens beoordelen of er naar aanleiding van de transactie mededingingsproblemen ontstaan. Waar een transactie vooraf gemeld dient te worden hangt meestal af van de omzet van de betrokken ondernemingen. Kort gezegd geldt dat de Europese Commissie zich buigt over transacties van ondernemingen met een hoge omzet of transacties die in meerdere EU lidstaten bij nationale autoriteiten gemeld moeten worden. De nationale mededingingsautoriteiten toetsen transacties die de lagere nationale (omzet)drempels overschrijden. Ook kunnen zij transacties die de Europese drempels halen maar hoofdzakelijk effect hebben in één EU lidstaat toetsen. Een transactie waarbij de betrokken ondernemingen niet de Europese en/of de nationale (omzet)drempels halen, hoeft dus niet gemeld te worden bij de Commissie en/of de nationale mededingingsautoriteiten. Dat geldt ook indien er sprake is van het verkrijgen van hoge marktaandelen. In de ogen van de Commissie ontspringen bepaalde transacties; de killer acquisities de dans.
Killer acquisitions: door de mazen van de fusietoetsing?
Aan het voorgaande dreigt nu een einde te komen. EU Commissaris Margrethe Vestager, verantwoordelijk voor de mededinging, meldde dat de Commissie voortaan ook fusies zal beoordelen die onder de nationale omzetdrempels vallen. Haar plan is dat de nationale mededingingsautoriteiten die niet bevoegd zijn een transactie te beoordelen deze, op grond van artikel 22 van de Concentratieverordening (“CoVo”), toch voor toetsing mogen verwijzen naar de Commissie.
De Commissie doelt hierbij met name op de overnames van veelbelovende kleine ondernemingen door grote bedrijven, zogenoemde killer acquisitions. Denk hierbij aan een kleine innovatieve medische startup die wordt overgenomen door een groot farmaceutisch bedrijf. Verstager meldt: “Een aantal transacties waarbij ondernemingen met een lage omzet maar een groot concurrentiepotentieel in de interne markt betrokken zijn, wordt noch door de Commissie noch door de lidstaten beoordeeld”. De Commissie is bezorgd dat in de EU op deze wijze een ‘killer’ fusie, overname of joint venture onder de radar van de mededingingsautoriteiten blijft. Volgens de Commissie wordt door deze killer acquisitions de mededinging beperkt, aangezien deze innovatieve ondernemingen bij het uitblijven van een overname zouden kunnen concurreren met de grote bedrijven.
In dit kader lijkt de Commissie zich vooralsnog voornamelijk te richten op tech- en farmabedrijven. Verstager geeft in haar speech aan: “In sommige industrieën, zoals de digitale en farmaceutische industrie, kan de concurrentie in de toekomst sterk afhangen van nieuwe producten of diensten die op dit moment nog een beperkte afzet kennen”. Ook de ACM bevestigt dat het probleem omtrent killer acquisitions zich met name afspeelt bij IT en medische startups: “De ACM ziet zowel in de farmaceutische industrie als bij bedrijven in de digital economie dat grote bedrijven kleine, vaak innovatieve bedrijven opkopen”.
Duits en Oostenrijks voorbeeld: een aanvullende meldingsplicht bij overnames
Het gemis aan toetsing van de killer acquisitions speelde eerder al. Dit kwam in Duitsland aan de orde bij de overname door Facebook van Whatsapp in 2014. Whatsapp behaalde in die tijd een nog relatief lage jaaromzet van 10 miljoen euro, toch betaalde Facebook 19 miljard dollar voor de overname. Door de lage omzet van Whatsapp kon het Duitse Bundeskartellamt deze transactie niet toetsen. De fusie werd uiteindelijk wel getoetst door de Commissie. Dit omdat in andere EU lidstaten de omzetdrempels wel werden gehaald. Deze zaak deed in Duitsland de vraag rijzen of bepaalde transacties niet toch getoetst dienen te kunnen worden bij een bepaalde transactiewaarde.
Dit leidde ertoe dat zowel het Duitse Bundeskartellamt als de Oostenrijkse Bundeswettbewerbsbehörde sinds 2017 een transactiewaarde drempel hanteren. Dit in aanvulling op de omzetdrempels die al golden. De Duitse overheid heeft recentelijk aangegeven dat de nieuwe transactiewaarde drempel met name gebruikt is voor overnames in de IT- en farmaceutische sector. Ook in Oostenrijk is een vergelijkbare focus waarneembaar. De Bundeswettbewerbsbehörde gaf aan dat de nieuwe transactiewaarde drempel voornamelijk nodig is “met betrekking tot de bescherming van innovatiepotentieel en concurrentie op technologiemarkten, zij het digitale markten of ook onderzoeksintensieve industrieën zoals de farmaceutische”.
Ook andere EU lidstaten en de Commissie leken de ambitie te hebben om een vergelijkbare transactiewaarde drempel te introduceren. Toch is dit tot op heden niet gebeurd. De Commissie lijkt nu een ander middel aan te grijpen dat moet zorgen dat killer acquisitions, onder andere op het gebied van IT en farmaceutische sector, niet door de mazen van de fusiecontrole glippen.
De Commissie haalt in dat kader een oud instrument van stal: Artikel 22 Covo maakt het voor een EU lidstaat mogelijk om de Commissie te verzoeken een mogelijk problematische transactie, die onder de nationale omzetdrempels valt, toch te laten toetsen. Artikel 22 Covo wordt ook wel de Dutch clause genoemd. Dit omdat artikel 22 Covo in het verleden is ingevoerd om fusiecontrole mogelijk te maken in landen, waaronder Nederland, waar toen nog helemaal geen fusiecontrole bestond. Nadat in veel EU lidstaten een systeem van fusiecontrole was ingevoerd, besloot de Commissie in het kader van rechtszekerheid, art 22 Covo niet meer actief te gebruiken. Nu draait de Commissie dat terug opdat killer acquisitions niet ongetoetst blijven.
Commissie accepteert verwijsverzoek overname GRAIL door Illumina
Dat het voornemen van de Commissie om artikel 22 CoVo weer actief in te zetten serieus is, blijkt al in de praktijk. Op 20 april 2021 heeft de Commissie aangekondigd, naar aanleiding van een verwijzingsverzoek, de overname van GRAIL door Illumina te zullen onderzoeken. Deze overname vertoont overeenkomsten met de hierboven besproken fusie tussen Facebook en Whatsapp. GRAIL, die zich net als Illumina bezig houdt met het produceren van testen waarmee kanker ontdekt kan worden, is een kleine medische (tech) startup met vrijwel geen omzet, toch is er een miljardenbedrag gemoeid met de overname. Ondanks het feit dat de nationale omzetdrempels voor deze overname niet worden gehaald, hebben verschillende nationale lidstaten zorgen geuit dat de overname de mededinging verstoort. In de woorden van de voorzitter van de ACM, Martijn Snoep: “Er zijn veel voorbeelden in de farmaceutische industrie en de digitale economie dat dit soort overnames op langere termijn slecht kunnen uitpakken voor innovatie”.
Op grond van deze zorgen heeft Frankrijk, op basis van artikel 22 CoVo, de Commissie verzocht de niet meldingsplichtige overname alsnog te toetsen. Verschillende lidstaten, waaronder Nederland, hebben zich aangesloten bij dit verwijzingsverzoek. De twee Amerikaanse bedrijven die betrokken zijn bij de overname hebben de Nederlandse kortgedingrechter verzocht te verbieden dat Nederland zich aansluit bij het verwijzingsverzoek van Frankrijk. Dit verzoek is echter afgewezen door de rechter. Illumina heeft de overname van GRAIL, ondanks het onderzoek van de Commissie dat nog loopt, doorgezet. Daarmee hebben Illumina en GRAIL de zogeheten ‘standstill obligation’ geschonden. De Commissie heeft kenbaar gemaakt maatregelen te nemen. Daarnaast is het onderzoek naar de overname zelf nog steeds in volle gang.
Commissie accepteert verwijsverzoek overname Kustomer door Facebook
Nog geen maand later heeft de Commissie aangekondigd opnieuw een verwijsverzoek te accepteren. Het gaat hierbij om de overname van Kustomer, een startup die geavanceerde klantservicesystemen voor bedrijven maakt, door Facebook. Ook in het geval van deze overname worden de Europese omzetdrempels niet gehaald en hoeft de overname niet gemeld te worden bij de Commissie. Omdat de omzetdrempels in Oostenrijk wel overschreden worden, werd de transactie daar gemeld. Oostenrijk heeft vervolgens, op grond van artikel 22 CoVo, een verwijzingsverzoek ingediend bij de Commissie. Net als bij de overname van GRAIL door Illumina sloten verschillende andere EU lidstaten zich ook aan bij het verwijzingsverzoek, zo ook de ACM. Volgens de ACM kan de overname leiden tot “hogere prijzen, slechtere kwaliteit of minder innovatie in Nederland en de Europese Unie”. Nu de Commissie het verwijzingsverzoek heeft geaccepteerd, heeft het Facebook opgeroepen de transactie officieel te melden bij de Commissie. Facebook kan de overname pas voltooien nadat deze is aangemeld bij en goedgekeurd door de Commissie. Facebook heeft de transactie daarom ook gemeld bij de Commissie. De Commissie heeft vervolgens een grondig onderzoek geopend naar de transactie.
Medische-, medtech startups en E-health startups op de radar
Het staat buiten kijf dat deze koerswijziging van de Commissie grote gevolgen heeft voor fusie- en overnamepraktijk in de EU. De Commissie lijkt zich te concentreren op de IT en farmaceutische sector. Met de verdere komst van EHealth, medisch (technologische) innovatieve startups is er een gerede kans dat overnames in deze hoek op de radar komen bij de mededingingsautoriteiten. Bij de overname van veelbelovende EHealth startups, medisch (technologische) innovatieve startups die de omzetdrempels nog (net) niet halen, is het dan ook zaak rekening te houden met de mogelijkheid dat ook een niet-meldingsplichtige concentratie getoetst kan gaan worden door de Commissie. Een ding is zeker: het plan leidt tot grote rechtsonzekerheid onder bedrijven:
- Ten eerste ontstaat er rechtsonzekerheid over de bekendmaking van niet-meldingsplichtige fusies. Lidstaten kunnen een transactie binnen 15 dagen na bekendmaking op grond van artikel 22 CoVo doorverwijzen naar de Commissie. Volgens de Mededeling van de Commissie betreffende de verwijzing van concentratiezaken moet een bekendmaking dusdanig uitbereid zijn dat een voorlopige beoordeling gemaakt kan worden door de betreffende lidstaat. Nu de Commissie de EU lidstaten oproept meer overnames en fusies waarbij medische startups zijn betrokken door te verwijzen, zullen de lidstaten bekendmakingen grondiger moeten onderzoeken. Voor bedrijven die een medische startup willen overnemen rijst de vraag hoeveel informatie een bekendmaking zal moeten bevatten. Een eenvoudig persbericht lijkt in ieder geval onvoldoende te zijn. Duiden dat er geen sprake is van een ‘killer acquisitie’ kan uiteraard geen kwaad. Dit kan bijvoorbeeld gedaan worden door duidelijk te maken dat de producten van beide ondernemingen dusdanig verschillen dat de startup (in de toekomst) geen concurrentie voor het overnemende bedrijf zou vormen.
- Ten tweede zal er vertraging kunnen zijn bij de snelle voltooiing van een niet-meldingsplichtige transactie. Ondernemingen hebben nu vooraf zekerheid dat als hun transactie onder de nationale (omzet)drempels en omzetdrempels voor een melding bij de Commissie blijft er niet bij die mededingingsautoriteiten gemeld moet worden alvorens te kunnen closen. Dat wordt dus anders. Een transactie die gezien kan worden als een killer acquisitie kan immers op grond van artikel 22 Covo binnen 15 dagen na bekenmaking alsnog worden doorverwezen naar de Commissie om te worden getoetst door de Commissie. Wordt er in dat geval toch snel geclosed, maar blijkt de transactie te zijn verwezen voor toetsing door de Commissie dan kan de Commissie nog roet in het eten gooien. De Commissie kan de transactie alleen onder voorwaarden goedkeuren of zelf verbieden.
Wanneer volgt duidelijkheid vanuit Brussel?
Het lijkt er dus op dat artikel 22 CoVo de komende jaren weer een belangrijk handhavingsinstrument zal worden binnen de Europese fusiepraktijk. De twee recente voorbeelden bevestigen het vermoeden dat de Commissie zich met name zal richten op killer acquisitions van tech- en medische startups.
Voor ondernemingen die een medische startup willen overnemen rijst uiteraard de vraag wat de Commissie precies onder een killer acquisitie ziet. En hoe gaat de Commissie om met voorgaande twee punten? Waar in Duitsland vooraf guidance kwam over de nieuwe transactiewaarde drempel, is dat bij de Commissie nog niet het geval. Wel beloofd commissaris Vestager in haar speech binnenkort meer duidelijkheid te verschaffen over het aangekondigde beleid. Dat zal voor de rechtszekerheid nodig zijn want dat is wat de praktijk nodig heeft. Wordt vervolgd!
Voor meer informatie, raadpleeg www.zorgspecifiekefusietoets.nl en www.zorgcontractering.com
