2012 was geen gelukkig jaar voor fusies van foodproducenten. In dat jaar ketsten maar liefst twee transacties af omdat de (toen nog) Nederlandse Mededingingsautoriteit (“NMa”, hierna ook aangeduid als “ACM”) ofwel de fusie blokkeerde (beschuit) ofwel te vergaande remedies eiste (kroketten).
De beschuit-transactie betrof de voorgenomen overname door Continental Bakeries (een dochteronderneming van NPM Capital) van A.A. Ter Beek BV, bekend van het merk Bolletje. Beide partijen zijn actief op het gebied van de productie en verkoop van beschuit. Volgens de ACM zouden partijen op de Nederlandse markt voor de productie en verkoop van (private label en merk) beschuit aan retailers een gezamenlijk marktaandeel 70 tot 80% verwerven en onvoldoende worden gedisciplineerd door andere factoren (gemis aan kopersmacht, andere producenten, etc.). De ACM blokkeert dan ook de transactie.
Om tóch goedkeuring te verkrijgen voor de overname boden Continental Bakeries en Bolletje aan een productielijn voor beschuit te verkopen aan een concurrent. Ook zouden zij (i) de opleiding van het personeel van de koper van de productielijn en (ii) een half jaar technische en technologische ondersteuning verzorgen. Bovendien zou de koper van de productielijn in het eerste jaar mogelijk kunnen rekenen op een order van Continental Bakeries voor de productie van 5 miljoen beschuitrollen.
Tóch vindt de ACM de voorgestelde remedie ontoereikend om de mededingingsproblemen weg te nemen. ACM besluit zelfs de toezegging niet te onderwerpen aan een zogenaamde market test. Volgens de ACM biedt het voorstel onvoldoende zekerheid dat de voorgestelde kopers (Modderman of Bergbanket) beschuit zullen blijven produceren aangezien de investeringskosten – en daarmee ook de uittreedkosten (barriers to exit) – volgens ACM laag zijn. ACM stelt dat het te makkelijk zou zijn om zonder verlies de markt te verlaten, omdat al na een jaar de investeringskosten kunnen zijn terugverdiend.
Continental Bakeries en A.A. Ter Beek voeren bij de Rechtbank Rotterdam aan dat ACM’s redenering economisch onhoudbaar is. Het ontbreken van een substantiële investering doet er volgens hen niet aan af dat de koper een significante prikkel heeft om op de markt actief te blijven. In zijn uitspraak van 27 februari 2014 neemt de Rechtbank de redenering van ACM echter over en besluit dat de remedievoorstellen onvoldoende zekerheid bieden dat de productielijn duurzaam zal worden ingezet om met partijen te concurreren.
Het gebeurt niet vaak dat de ACM een overname blokkeert. Eerdere zaken die ACM heeft geblokkeerd zijn Het Baken – Zorggroep Noordwest-Veluwe en Jaarbeurs/RAI. Er moet dus wel het nodige aan de hand zijn om een veto uit te spreken. Het is de vraag of dat in de beschuitzaak voldoende is onderzocht. ACM’s afwijzing van het remedievoorstel is bovendien opmerkelijk, omdat lage investeringskosten normaal gezien een aanwijzing zijn dat toetreding makkelijk is (zodat een markt juist dynamisch en concurrerend is). Er zijn bovendien wel meer markten waar de investeringskosten relatief beperkt zijn en het makkelijk is om de markt te verlaten. Maar het enkele feit dat het makkelijk is de markt te verlaten, maakt nog niet dat het waarschijnlijk is dat een partij de markt ook daadwerkelijk zál verlaten. Zolang de marges aantrekkelijk genoeg zijn, zal geen rationeel handelende ondernemer de markt verlaten. Daarbij komt dat tegenover de lage uittreedkosten ook weer lage toetredingsdrempels staan. Dus zelfs als Modderman of Bergbanket na een jaar de markt zullen verlaten, dan nog betekent dat niet dat het remedievoorstel niet voldoende is. Een eventuele prijsverhoging van Continental Bakeries/Bolletje zou dan ook door derde partijen kunnen worden aangegrepen om de markt te gaan betreden.
Vanuit economisch oogpunt is ACM’s redenering dan ook onbegrijpelijk. Nóg onbegrijpelijker is dat ACM hiermee wegkomt bij de Rechtbank Rotterdam. Uit de uitspraak blijkt op geen enkele wijze dat het besluit van de ACM op kritische wijze is getoetst en dat de argumenten van Continental Bakeries en Bolletje zorgvuldig zijn meegewogen. Het besluit om een fusie of overname te verbieden is één van de meest vergaande besluiten die de ACM kan nemen. Zoals het CBb in de zaak Nuon/Reliant uiteenzet, moeten aan de bewijslast van ACM dan ook hoge eisen worden gesteld. Het is op basis van het ACM besluit hoogst onzeker of ACM in dit geval wel in die bewijslast is geslaagd. Het ligt dan ook voor de hand dat Continental Bakeries en A.A. Ter Beek het zullen laten aankomen op een hoger beroepsprocedure bij het CBb.
