Het begrip publiekrechtelijke instellingen houdt de gemoederen in aanbestedingsland al lange tijd bezig:
De rechtbank Midden-Nederland en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden hebben bijvoorbeeld beide geoordeeld dat NS Stations, onderdeel van het NS-concern en een onderneming die zich bezighoudt met het beheren en exploiteren van stations, een publiekrechtelijke instelling is in de zin van de Aanbestedingswet 2012. Dit betekent dat NS Stations bepaalde opdrachten via een aanbesteding in de markt moet uitzetten.
Er bestaat echter ook nog veel onduidelijkheid.
Zo kwalificeren woningcorporaties volgens de Europese Commissie wel als aanbestedingsplichtige publiekrechtelijke instellingen, maar meent de Nederlandse overheid dat daarvan geen sprake is. De rechter heeft zich hier nog niet over uitgelaten.
Zorgverzekeraars zijn in 2014 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant aangemerkt als publiekrechtelijke instellingen en derhalve als aanbestedingsplichtige entiteiten, maar deze mening werd weer niet gedeeld door het gerechtshof Den Bosch. Afgelopen jaar oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag dat zorgkantoren - gelet op de bijzondere positie die zij in de markt vertegenwoordigen - zich op grond van de redelijkheid en billijkheid hoe dan ook moeten houden aan de aanbestedingsbeginselen. De vraag of zij als publiekrechtelijke instelling kwalificeren of niet is hierbij niet relevant.
Recentelijk heeft het Europese Hof van Justitie een nieuwe impuls gegeven aan het debat. Het Hof van Justitie heeft handvatten gegeven aan de Italiaanse rechter om na te gaan of de Italiaanse voetbalbond (Federazione Italiana Giuoco Calcio (FIGC)) kwalificeerde als een publiekrechtelijke instelling. Genoeg stof tot nadenken dus. Leyla Bozkurt en Tess Heystee hebben daarom een artikel geschreven voor het Nederlands Tijdschrift voor Europees Recht, waarin het debat over de definitie van een publiekrechtelijke instelling onder de loep wordt genomen.
Wat is een publiekrechtelijke instelling?
Een publiekrechtelijke instelling is kort gezegd een instelling die grote gelijkenissen vertoont met een overheidsinstelling. Om die reden hebben publiekrechtelijke instellingen dan ook een aanbestedingsplicht. Dat vloeit voort uit artikel 1.1 Aanbestedingswet, waarin een publiekrechtelijke instelling wordt gekwalificeerd als aanbestedende dienst. Concreet is een publiekrechtelijke instelling een entiteit die:
- Specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan van industriële of commerciële aard; en
- Rechtspersoonlijkheid bezit; en
- Een grote mate van overheidsafhankelijkheid vertoont doordat sprake is van:
- overheidsfinanciering in hoofdzaak; of
- toezicht van overheidsinstanties op het beheer van de entiteit; of
- de leden van het bestuurs-, leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door de overheid worden aangewezen.
De vereisten onder 1 tot en met 3 zijn cumulatief (dat betekent dat aan alle drie de vereisten moet worden voldaan), de criteria onder 3 sub a tot en met c zijn alternatief (dat betekent dat voldoende is dat aan één van de drie wordt voldaan). Uitgangspunt is verder dat het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ functioneel moet worden uitgelegd. Dit houdt in dat de daadwerkelijke functie van de instelling het belangrijkste is, niet haar formele kwalificatie. Het is niet doorslaggevend wat de instelling (naar nationaal recht) is, maar wat zij doet.
De genoemde vereisten zijn op het eerste gezicht wat abstract: wat houden de vereisten precies in? Zie hiervoor ons artikel dat binnenkort wordt gepubliceerd. Na publicatie zal het artikel op onze website verschijnen.
Aanbestedingsplicht voor sportbonden?
Naar aanleiding van de uitspraak van het Hof van Justitie met betrekking tot de Italiaanse voetbalbond hadden wij zelf al een blog geschreven over de mogelijke kwalificatie van de KNVB, de Nederlandse voetbalbond, als publiekrechtelijke instelling. In het Nederlands Tijdschrift voor Europees recht gaan wij hier echter uitgebreider op in, waarbij we ook de statuten van de KNVB raadplegen en aandacht schenken aan het overkoepelende orgaan boven de KNVB, het NOC*NSF. Zou KNVB, in tegenstelling tot de blog, wellicht toch een publiekrechtelijke instelling kunnen zijn? Daarnaast zijn er in Nederland 77 sportbonden actief: kwalificeren zij wellicht (ook) als publiekrechtelijke instellingen?
Daarnaast signaleren wij de trend die in de inleiding is genoemd: een groeiende groep instellingen wordt het aanbestedingsrecht ingetrokken. Ook instellingen die privaatrechtelijk van aard lijken te zijn, kunnen toch een aanbestedingsplicht hebben. Voor juristen die over het algemeen weinig met het aanbestedingsrecht van doen hebben, is het belangrijk om te onthouden dat niet alleen de traditionele overheidsinstellingen als gemeenten, provincies, waterschappen en de rijksoverheid een aanbestedingsplicht hebben, maar dat een veelheid aan instellingen waarvan men dat op het eerste gezicht niet verwacht toch aanbestedingsplichtig kunnen zijn.
Voor wie benieuwd is naar de inhoud van het volledige artikel: hou de website in de gaten. Wordt vervolgd!
Volg Maverick Advocaten op Twitter en LinkedIn
