De Wet Markt & Overheid (“Wet M&O”), waarvan de werkingsduur is verlengd tot 1 juli 2019, krijgt een steeds duidelijkere plaats in het Nederlandse mededingingsrecht landschap. De bereidheid van de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) om mogelijke overtredingen te onderzoeken is groot en de rechter raakt vertrouwd met het (kritisch) toetsen van Hoofdstuk 4b van de Mededingingswet (“Mw”) waar de Wet M&O is verankerd. Daarmee is nog niet gezegd dat de Wet M&O een direct succes is gebleken sinds de inwerkingtreding (zie ook deze blog). Het blijkt dat de wet nog steeds niet optimaal functioneert; overheidsorganen kunnen relatief makkelijk onder hun verplichtingen uitkomen wat de handhaving van de gedragsregels voor overheden ondermijnt. De wetgever is daarom voornemens de wet aan te scherpen. De mogelijkheden voor private ondernemingen om met succes oneerlijke concurrentie door de overheid tegen te gaan, lijken daadwerkelijk toe te nemen.
Gedragsregels voor overheden
De Wet M&O is in het leven geroepen om te voorkomen dat overheden en overheidsbedrijven bij het verrichten van economische activiteiten op oneerlijke wijze concurreren met private bedrijven die vergelijkbare diensten aanbieden. De voor de praktijk meest belangrijke gedragsregel voor overheden is neergelegd in artikel 25i Mw. Op basis hiervan zijn overheden verplicht tenminste de integrale kosten voor een economische activiteit door te berekenen in de prijs. Deze op het eerste gezicht strikte regel kent een grote kanttekening. Overheden zijn niet langer onderworpen aan de Wet M&O-regels wanneer zij in een besluit vaststellen dat de desbetreffende economische activiteit ten dienste staat aan het algemeen belang. Van deze ontsnappingsroute ex artikel 25h lid 5 en 6 Mw wordt veelvuldig gebruik gemaakt tot ergernis van private partijen, de ACM en de wetgever. De ACM constateerde in haar rapport uit maart 2015 dat de Wet M&O hierdoor weinig effect heeft indien private ondernemers oneerlijke concurrentie ondervinden door gemeentelijke sportvoorzieningen, parkeergarages en afvalinzameling. Hoewel de rechter de totstandkoming van deze besluiten aan bestuursrechtelijke zorgvuldigheidseisen kan toetsen, dient de algemeen belanguitzondering volgens de wetgever aangepast te worden.
Handhaving door de ACM
Ingevolge artikel 70c Mw is de ACM bevoegd om handhavend op te treden richting overheden die de gedragsregels schenden. Waar het toezicht van de ACM zich initieel voornamelijk richtte op exploitaties van jachthavens door gemeenten, heeft het toezicht van de ACM zich inmiddels verder uitgebreid. Sinds “Overheid en Markt” als prioriteit werd aangemerkt in de ACM agenda 2016-2017, is het aantal onderzoeken gestaag toegenomen. Dit heeft onder meer geleid tot enkele interessante besluiten waarin de ACM vaststelde dat het Ministerie van Defensie niet de integrale kosten doorberekende bij het aanbieden van cateringdiensten van de marine aan afnemers buiten Defensie en bij het indienen van offertes voor ferryvluchten naar Peru. Eind 2017 kwam de ACM tot de conclusie dat het financieren van gemeentelijke bewindvoerdersdiensten uit algemene middelen in strijd was met artikel 25i. De gemeente Deventer zou daarmee de diensten van particuliere bewindvoerders financieel onaantrekkelijker maken. Redenen voor de ACM om handhavingsverzoeken af te wijzen zijn bijvoorbeeld gelegen in het niet kwalificeren als een economische activiteit of belanghebbende, dan wel in het feit dat ACM nog geen overtreding kan vaststellen omdat de exploitatie nog niet is begonnen.
Hoewel de ACM niet bevoegd is om boetes op te leggen, kan zij wel een last onder dwangsom opleggen om een overheidsorgaan te dwingen zijn beleid aan te passen. De ACM lijkt deze bevoegdheid te reserveren voor onwelwillende bestuursorganen. Zo legde de ACM (pas) in december 2016 de eerste last onder dwangsom op aan de gemeente Heerhugowaard nadat zij de gemeente reeds tien maanden de tijd had gegund om een vastgestelde overtreding van de Wet M&O op te heffen. Ook de gemeente Veenendaal kreeg (pas) een last onder dwangsom opgelegd toen zij na zes weken nog steeds haar prijzen voor gemeentelijke parkeergarages niet had aangepast in lijn met ACM’s besluit. Overigens heeft de ACM deze last onder dwangsom onlangs herroepen. De gemeente Veenendaal had tijdens de bezwaarfase een nieuw algemeen belangbesluit genomen waardoor de handhavingsbevoegd van de ACM kwam te vervallen.
Rechterlijke toetsing
De Rechtbank Rotterdam doet regelmatig uitspraak in Wet M&O-zaken. In dat kader oordeelde de Rechtbank onder meer dat bij toepassing van artikel 25i Mw de integrale doorberekeningsplicht geen ruimte biedt om slechts een deel van de bestaande kosten door te rekenen. In de voorlopige voorziening gericht tegen het ACM besluit Parkeergarages Veenendaal betekende dit dat correcties op de kapitaallasten – bijvoorbeeld omdat private partijen hadden bijgedragen aan de realisatie van de parkeerplaatsen – buiten beschouwing moesten worden gelaten. De plicht om de kosten volledig door te rekenen, is alleen “beperkt” wanneer het algemene takenpakket van een overheidsorgaan (deels) overlapt met de economisch activiteit. Bij de rechterlijke beoordeling van de besluiten Pasfotohokjes Amsterdam en Ligplaatsen Hellevoetsluis draaide het om de vraag welke (vaste) kosten al dan niet in welke mate specifiek aan de economische activiteit konden worden toegerekend. De Rechtbank achtte het niet ongegrond dat de gemeente maar een zeer beperkt deel van de (variabele) personeels- en schoonmaakkosten in rekening brengt bij de exploitatie van pasfotoautomaten naast gemeentehuizen.
Aangezien een overheidsorgaan volgens vaste rechtspraak een ruime beoordelingsruimte heeft om te bepalen welke (economische) activiteiten plaatsvinden in het algemeen belang, toetst de rechter dit slechts op marginale wijze. De Rechtbank Rotterdam heeft er herhaaldelijk op gewezen dat een algemeen belangbesluit tenminste aan de zorgvuldigheidseisen van de Awb dient te voldoen. Zo had de gemeente Zeewolde gedegen onderzoek moeten doen naar de effecten van het financieel aantrekkelijk maken van de jachthaven op toerisme. Ook in het geval van Parkeergarages Hengelo en Veenendaal en Sportaccommodatie Hulsberg oordeelde de rechtbank dat het algemeen belangbesluit moest worden herroepen nu het besluit louter was gebaseerd op aannames. Zonder feitenonderzoek is de belangenafweging per definitie gebrekkig nu het gewicht dat moet worden toegekend aan enerzijds de algemene belangen en anderzijds de belangen van concurrenten niet kan worden bepaald. De rechtbank kwam tot eenzelfde conclusie in drie recente uitspraken (Q-Park/gemeente Emmen, Q-park/gemeente ’s Hertogenbosch en lig- en camperstaplaatsen Stadskanaal). Hierin toont de rechtbank zich bovendien kritisch over té algemene rapporten en cijfers waaruit onvoldoende blijkt dat het gestelde algemeen belang daadwerkelijk gebaat is bij het vaststellingsbesluit.
Indien wel vaststaat dat een economische activiteit plaatsvindt in het algemeen belang, roept dit volgens het College van Beroep voor het bedrijfsleven (“CBb”) de vervolgvraag op of aan private partijen nadeelcompensatie kan worden toegekend. In de zaak Sportaccommodatie Zoetermeer oordeelde het CBb dat de schade die een commerciële sportzaal lijdt doordat zij niet op gelijke voet kan concurreren met de gemeentelijke sportzalen voor vergoeding in aanmerking komt. De private aanbieder van een sportaccommodatie dient dan aan te tonen dat haar aanbod qua eigenschappen, locatie en prijsbeleid daadwerkelijk concurreert met de gemeentelijke sportzalen.
Verder blijkt uit een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep uit maart dit jaar dat de Wet M&O niet kan worden ingeroepen door privépersonen om een onwelgevallig besluit van een bestuursorgaan aan te vechten wanneer niet in de hoedanigheid van consument wordt geprocedeerd. Tot slot is het interessant dat de Rechtbank Rotterdam in het beroep van de Ministerie van Defensie tegen het Besluit Perruaanse ferryvluchten van de ACM overwoog dat de Wet M&O niet territoriaal begrensd is. De wetgever heeft (in reactie hierop) een voorstel gedaan om dienstverleningen aan buitenlandse overheden in het vervolg binnen het toepassingsbereik van de uitzonderingsbepaling van artikel 25h lid 2 Mw te laten vallen.
Evaluatie en wetswijziging
Evaluatie van (de doelmatigheid van) de Wet M&O wijst uit dat de problematiek nog steeds omvangrijk is – de ACM ontving alleen al tussen maart 2012 en december 2014 circa 200 signalen – maar slechts beperkt door de ACM kan worden geadresseerd. Voormalig minister Kamp verbindt daaraan de conclusie dat de gedragsregels moeten worden aangepast. In een initiatiefnota is voorgesteld om over te stappen op een verbodsstelsel waarbij overheden in beginsel geen economische activiteiten mogen verrichten. De concept wetswijziging die ter consultatie aan marktpartijen is voorgelegd gaat echter voor een minder vergaande oplossing. Het huidige regime blijft in stand met een aanscherping van de algemeen belanguitzondering:
- Afdeling 3.4 van de Awb (uniforme openbare voorbereidingsprocedure) wordt van toepassing verklaard op de voorbereiding van een algemeen belangbesluit.
- Het bestuursorgaan dat een dergelijk besluit heeft genomen dient iedere vijf jaar de doeltreffendheid en de effecten van het besluit in de praktijk in een openbaar verslag te rapporteren.
- Bij AMvB kunnen nadere regels worden opgesteld inzake de motivering, (her)beoordeling en wijze van openbaarmaking door bestuursorganen.
Of hiermee voldoende wordt gewaarborgd dat algemeen belang-besluiten de praktische effectiviteit van de Wet M&O in de toekomst niet langer ondergraven, zal nog moeten worden bezien. In ieder geval dragen de wetswijziging, het groeiende toezicht van de ACM en de grondige toetsing door de rechter alle bij aan het geleidelijk aan realiseren van een gelijk speelveld tussen ondernemers en overheden.
