Op 11 november jl. publiceerde de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) haar quickscan personenvervoer per spoor. De publicatie van deze quickscan valt samen met de publicatie van een nationale impact assessment van het externe onderzoeksbureau Rebel in verband met het vierde EU-spoorpakket.
In haar quickscan gaat de ACM in op knelpunten die regionale vervoerders ervaren bij hun dienstverlening over het spoor. NS Reizigers is in Nederland de belangrijkste vervoerder over het spoor. Zij beschikt over de concessie voor het hoofdrailnet. Vooralsnog is er alleen concurrentie mogelijk bij regionaal spoorvervoer. Maar zelfs in gebieden waar regionale spoorvervoerders actief zijn, blijven zij afhankelijk van NS en Trans Link Systems (“TLS”). Deze afhankelijkheid leidt tot knelpunten bij onder meer de toegang tot stations. Andere knelpunten zien op een gebrek aan transparantie en een afhankelijkheid van NS ten aanzien van de reisinformatie.
Roep om meer bevoegdheden
Kern van het probleem is volgens de ACM dat haar bevoegdheden op grond van zowel de Spoorwegwet als de Mededingingswet ex post zijn. Dat betekent dat de ACM pas kan ingrijpen als er al een probleem is geconstateerd. Om de markt voor het personenvervoer over het spoor goed te laten werken, is volgens de ACM ex ante (toekomstgerichte) regulering noodzakelijk. Alleen met ex ante regulering kan, aldus de ACM, voldoende transparantie worden gecreëerd over de regels waaraan NS zich moet houden. Die transparantie zou vervolgens rechtszekerheid bieden voor (potentiële) toetreders.
De ACM concludeert vervolgens in de quickscan dat zij door een gebrek aan bevoegdheden “haar ambitie om binnen de gekozen marktordening de mogelijkheden voor de regionale vervoerders te bevorderen” niet [kan] waarmaken. Volgens de ACM zal dit probleem slechts deels worden verholpen door inwerkingtreding van de Herschikkingsrichtlijn. Pas door eventuele inwerkingtreding van het Vierde Spoorwegpakket, vooralsnog voorzien voor 2019, zou ACM over aanzienlijk meer bevoegdheden beschikken.
ACM kan nu ook al meer om concurrentie op het spoor te bevorderen
Het is niet ongebruikelijk dat toezichthouders om meer bevoegdheden vragen. Los van de vraag of dat terecht is, valt op dat de ACM haar huidige bevoegdheden om concurrentie in de spoorsector te bevorderen wel erg beperkt neemt. Allereerst verbiedt de Mededingingswet dominante ondernemingen (zoals waarschijnlijk NS en TLS) misbruik te maken van hun machtspositie. Het begrip misbruik wordt in de (Europese) rechtspraak ruim geïnterpreteerd. Het stellen van onredelijke voorwaarden, het niet leveren van bepaalde essentiële informatie, het ongelijk behandelen van afnemers; al deze gedragingen kunnen als misbruik kwalificeren. Door middel van beleidsregels kan de ACM op voorhand nadere invulling geven aan wat in een concreet geval onder misbruik wordt begrepen. Zo ontstaat meer duidelijkheid over de voorwaarden waaronder NS/TLS hun diensten moeten leveren. Door middel van het opleggen van een last onder dwangsom kan de ACM vervolgens naleving met haar eigen beleidsregels afdwingen.
Met de inwerkingtreding van de Stroomlijningswet zullen de bevoegdheden van de ACM, waaronder de mogelijkheid om bindende aanwijzingen te geven, nog verder toenemen.
In de tweede plaats biedt de Spoorwegwet onder meer de mogelijkheid voor vervoerders om op aanvraag een geschil met een andere partij te beslechten. De ACM stelt dat van die bevoegdheid tot op heden geen gebruik is gemaakt. Maar zij zou, net zoals haar voorganger OPTA dat in het verleden ook heeft gedaan, door middel van beleidsregels kunnen toelichten hoe zij in een concreet geval met deze geschilbeslechtende bevoegdheid wil omgaan. Door duidelijkheid vooraf is de kans groot dat het aantal verzoeken tot geschilbeslechting snel zal stijgen.
