Bedrijven en personen die door de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) worden verdacht van kartelvorming moeten meer mogelijkheden krijgen om getuigen en clementieverzoekers te horen. Het huidige systeem vormt een risico voor de waarheidsvinding en is in strijd met het recht op een eerlijk proces.
In deze blog wordt een hernieuwd pleidooi gehouden voor de introductie van de mogelijkheid voor verdachten om in de besluitvormingsfase zelf de getuigen en clementieverzoekers te mogen horen. Dit zal de besluitvorming van ACM ten goede komen, het gevoel van een eerlijk proces bij de betrokken ondernemingen en personen vergroten en de kans op gerechtelijke procedures verkleinen.
Wat is het probleem?
ACM is belast met de opsporing van overtredingen van het kartelverbod (zoals vastgelegd in artikel 6 Mededingingswet). Als bestuursorgaan heeft ACM een grote vrijheid zelf te bepalen welke personen zij tijdens een onderzoek wil horen en de wijze waarop vragen aan personen worden gesteld. De huidige werkwijze van ACM brengt wel risico’s met zich. Zo signaleren wij in de praktijk dat:
- ACM in staat is ‘gewenste’ antwoorden te creëren door middel van sturende vragen of door gesloten of retorische vragen te stellen. Daar komt bij dat verklaringen door ACM zelf worden opgesteld en veelal geen woordelijk verslag betreffen;
- Individuen vanwege de dreiging van een sanctie geneigd zijn onjuiste ontlastende verklaringen over zichzelf en onjuiste belastende verklaringen over anderen af te leggen;
- Clementieverzoekers hopende op een hoge korting op de boete de neiging hebben zo veel mogelijk gedragingen te noemen (over confessing) of juist een deel van de gedragingen weg te laten bijvoorbeeld door hun eigen rol onnodig klein te maken (under confessing).
ACM houdt niet altijd voldoende rekening met deze risico’s wat in individuele zaken gevolgen kan hebben voor de waarheidsvinding en de besluitvorming. Dit probleem wordt versterkt door het alles-in-één-hand-stelsel waarbij ACM niet alleen het onderzoek doet maar ook de boete oplegt en hier vervolgens in bezwaar zelf op beslist. Hierdoor ligt het risico van tunnelvisie op de loer.
Voor verdachte bedrijven en personen is het lastig om hier wat tegen te doen. De mogelijkheden om zelf de betrokken personen bij ACM te horen zijn namelijk beperkt. Op dit moment biedt artikel 7:8 Awb belanghebbenden slechts de mogelijkheid (eigen) getuigen naar de hoorzitting in de bezwaarfase mee te nemen om hen door ACM te laten bevragen (en dus niet in de primaire besluitvormingsfase).
Bij de bestuursrechter bestaan er meer mogelijkheden om getuigen te horen. Zo biedt artikel 8:60 lid 1 Awb de bestuursrechter de mogelijkheid getuigen op te roepen. Getuigen hebben een verschijningsplicht. Daarnaast biedt artikel 8:60 lid 4 Awb partijen de mogelijkheid getuigen zelf naar de bestuursrechter mee te brengen of op te roepen. Oproeping moet per aangetekende brief of deurwaardersexploot. In dat geval geldt geen verschijningsplicht.
Zowel in de zaak Executieveilingen als in de zaak Koelvrieshuizen en in de zaak Tractiebatterijen hebben de betrokken bedrijven gebruik gemaakt van de mogelijkheid getuigen mee te nemen en deze door het College van Beroep voor het bedrijfsleven respectievelijk de rechtbank Rotterdam te laten horen. In alle drie de gevallen waren de getuigenverklaringen (mede) bepalend voor het oordeel dat ACM onvoldoende bewijs van de verweten gedragingen had geleverd. Alle drie de procedures waren vermoedelijk anders gelopen als er voor de verdachte bedrijven of personen een mogelijkheid was geweest om de getuigen of clementieverzoekers al tijdens de besluitvormingsfase om verduidelijking te vragen.
Strijd recht op eerlijk proces
Het ontbreken van de mogelijkheid om getuigen en clementieverzoekers tijdens de besluitvormingsfase te horen is in strijd met het fundamentele recht voor een verdachte op een eerlijk proces (artikel 6 lid 3 sub d EVRM en artikel 48 lid 2 Handvest Grondrechten Europese Unie). Iedereen tegen wie strafvervolging is ingesteld heeft het recht om:
“de getuigen a charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen a decharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met getuigen a charge”
Dit grondrecht geldt vanaf het moment dat een strafvervolging is ingesteld (dus in ieder geval vanaf bekendmaking van het rapport door ACM). Dit recht maakt geen onderdeel uit van de huidige ACM-procedure. Zo is er dus geen recht om getuigen naar de hoorzitting in de primaire besluitvormingsfase mee te nemen en geen recht om zelf de betrokken personen of clementieverzoekers bij ACM te ondervragen.
Deze kritiek is niet nieuw. De Vereniging van Mededingingsrecht en de Adviescommissie Mededinging van de Nederlandse Orde van Advocaten hebben hier eerder op gewezen. Ook vanuit de wetenschap is kritiek geuit op het huidige systeem en het gebrek aan voldoende rechtswaarborgen in de administratieve fase (Wesseling in zijn rede “De Kartelhel” en Beumer in haar proefschrift over publieke handhavingsprocedures van het mededingingsrecht in het licht van mensenrechten).
Hoe moet het anders?
Om de waarheidsvinding door ACM te bevorderen en het recht op een eerlijk proces te eerbiedigen, is de wettelijke mogelijkheid nodig getuigen en clementieverzoekers tijdens de hoorzitting in de primaire besluitvormingsfase te kunnen horen. Het meest logische is om in de Instellingswet op te nemen dat de verdachte onderneming of persoon binnen een bepaalde termijn en onder voorwaarden een verzoek bij een aparte functionaris bij ACM indient (vergelijkbaar met de hearing officer bij de Commissie) die de getuigen of clementieverzoekers vervolgens oproept. De getuigen en clementieverzoekers moeten uiteraard een verschijningsplicht hebben.
Wij realiseren ons dat zo’n wetswijziging niet direct tot stand is gebracht. Om een deel van het probleem nu alvast te verhelpen zou aan de Beleidsregel Clementie van ACM kunnen worden toegevoegd dat clementieverzoekers in het kader van hun medewerkingsplicht aanwezig moeten zijn tijdens de hoorzitting in de primaire besluitvormingsfase om mondeling vragen van de verdachte onderneming of persoon te beantwoorden. Dit zou een (eerste) goede stap zijn in verbetering van de waarheidsvinding bij ACM en versterking van het gevoel op een eerlijk proces bij de betrokken bedrijven en personen. Zo lang er op dit vlak niets bij ACM verandert is de kans groot dat beboete bedrijven en personen de gang naar de rechter blijven maken.
Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van ACM en de Europese Commissie zie invalacm.nl
